“Hukuk, içeriği belirsiz sözcükler aracılığıyla geleceği bağlamaya çalışan bir girişimdir. Bu, yapısal bir başarısızlık değil; yapının ta kendisidir.”
— H.L.A. Hart, The Concept of Law (1961)
“Hiçbir kural kendi uygulamasını belirleyemez; yorumun önünü kesecek bir kural yoktur.”
— Ludwig Wittgenstein, Felsefi Soruşturmalar (1953)
“Hukuk, güçlünün iradesini evrensel bir norm olarak sunan bir söylem biçimidir.”
— Roberto Mangabeira Unger, The Critical Legal Studies Movement (1983)
Özet
Bu makale, hukukun güvenilirliğine ilişkin ana akım hukuk felsefesinin varsayımlarına sert bir epistemolojik itiraz yöneltmektedir. Temel argüman şudur: Hukuk, yapısal açıdan likitten — yani sabit olmayan, yoruma, bağlama ve güce göre sürekli yeniden biçimlenen bir normatif malzemeden — oluşmaktadır; bu likidite, istisnaî bir uygulama hatasının ya da kötü niyetin sonucu değil, hukukun dilsel ve kurumsal mimarisinin zorunlu bir çıktısıdır. Dil belirsizliği (Hart’ın açık doku teorisi), yorum çoğulluğu (Dworkin’in yorumsal topluluk sorunu), içtihat çelişkisi ve kurumsal aktörlerin kural seçim kapasitesi; bu yapısal açıklığın birbirini besleyen dört mekanizmasıdır. Makale, söz konusu mekanizmaların yalnızca teknik-hukuki sorunlar değil; hukukun meşruiyet iddiasının temelini oyan sistemik çelişkiler olduğunu ileri sürmektedir. Bu çerçevede Kritik Hukuk Çalışmaları (CLS) geleneğinin temel tespitleri, analitik hukuk felsefesi literatürüyle ve dil felsefesinin ilgili kavramlarıyla birlikte ele alınmaktadır. Makale, hukukun güvenilmezliğinin pratik telafi edilemez niteliğini savunurken, hukuksuzluğu savunmamaktadır; tersine, hukukun gerçekte ne yaptığının yanılsama-temizlenmiş bir okumasının zorunluluğunu öne sürmektedir.
1. Giriş: Güvence Yanılsaması
Modern hukuk düzenleri, kendilerini birincil olarak öngörülebilirlik ve güvence aygıtları olarak sunar. Hukuk devleti ilkesinin merkezinde yatan vaatte, normların keyfi güçten bağımsız biçimde işleyeceği ve benzer durumların benzer şekilde değerlendirileceği iddiası yer almaktadır. Bu vaadin cazibesini anlamak güç değildir: insan topluluklarının sürdürülebilir bir arada yaşaması için nesnel bir çerçeveye ihtiyaç duyduğu ve hukukun bu çerçeveyi sunduğu fikri, Aristoteles’ten Rawls’a uzanan geniş bir literatürün ortak zeminini oluşturmaktadır.
Bu makalenin savunduğu tez, söz konusu vaadin yapısal olarak gerçekleştirilemez olduğudur. Sorun, hukukun kötü uygulanmasında ya da yetersiz kurumsal kapasitede değildir. Sorun, hukukun üzerine inşa edildiği malzemenin — dilin — ve bu malzemeyi işleyen kurumların — mahkemeler, yargıçlar, savcılar, yasama organları — doğasında yatmaktadır. Hukuk, likitten; yani sabit değil, sürekli yeniden biçimlenen bir normatif maddeden üretilmektedir. Bu likidite, hata değil; yapının ta kendisidir.
“Likidite” metaforu bu çalışmada kasıtlı biçimde seçilmiştir. Sıvı maddeler, kap değiştirdikçe şekil değiştirir; ancak hacimlerini ve bileşimlerini büyük ölçüde korurlar. Hukuk normları da benzer biçimde davranır: görünürde aynı kural — örneğin “eşit muamele” ya da “makul süre” ilkesi — farklı mahkemelerde, farklı dönemlerde ve farklı güç ilişkileri bağlamlarında kökten farklı içerikler üretir. Normun sözel biçimi sabit kalır; içeriği akar. Bu akış, yorumlama faaliyetinin kaçınılmaz bir ürünüdür; yorumlama ise hukukun işleyişinin değil, hukukun kendisinin ayrılmaz bir parçasıdır.
2. Yapısal Likiditeyi Üreten Dört Mekanizma
2.1. Dilin Açık Dokusu: Hart’ın Tespiti ve Sınırları
H.L.A. Hart, The Concept of Law adlı çalışmasında hukuk dilinin kaçınılmaz bir özelliğini tespit etmiştir: “açık doku” (open texture).¹ Hart’a göre hukuki kavramlar, merkezi bir uygulama alanına sahip olmakla birlikte, sınır vakalarında belirsizliklerini korumaktadır. “Motorlu taşıt” sözcüğünün park alanını düzenleyen bir kural içinde geçtiğini varsayalım: otomobil açıkça kapsam dahilindedir; tekerlekli sandalye ise belirsizlik bölgesindedir. Bu belirsizlik, kötü bir yasa yazarının ürünü değildir; dilin kendisinin yapısal özelliğinden kaynaklanmaktadır.
Hart’ın tespiti doğrudur; ancak ciddi biçimde yetersizdir. Hart, açık doku sorununu sınır vakalarına, yani olağandışı ve nadir durumlara sınırlı tutma eğilimindedir. Bu sınırlama yapay ve yanıltıcıdır. Gerçekte, hukukun en işlevsel olması beklenen alanlar — anayasal haklar, sözleşme yorumu, suç tanımları, delil değerlendirmesi — belirsizliğin istisnai değil sistematik olduğu alanlardır. “Makul adam” ölçütü, “kamu yararı” kavramı, “orantılılık ilkesi”, “olağanüstü hal” tanımı; bunların hiçbiri merkezi uygulama bölgesi tartışmasız olan kavramlar değildir. Açık doku, istisnai değil; işlevsel merkezde yer almaktadır.
Daha da önemlisi, Hart’ın çözüm önerisi — yargısal takdir yetkisi (judicial discretion) — sorunu çözümlemez, adlandırır. Belirsizlik bölgesinde yargıcın takdir kullanacağını söylemek, hukukun bu bölgedeki güvenilirliğini kabul etmektir; değil güvence altına almak. Takdir, normu uygulamak değil, üretmektir. Bu üretim faaliyeti, hukuki meşruiyet çerçevesi içinde gerçekleştiğinde bile doğası itibarıyla siyasi bir eylemdir.
2.2. Yorumun İçinden Çıkılmazlığı: Dworkin’in Çözümü ve Kendi Çelişkisi
Ronald Dworkin, Hart’ın takdir anlayışına güçlü bir itiraz yöneltmiştir. Law’s Empire adlı çalışmasında Dworkin, hukukun ilke ve kurallardan oluşan bir bütün olarak ahlaki değerlendirilmeye açık olduğunu ve her davada “doğru bir yanıt” bulunabileceğini ileri sürmektedir.² Bu doğru yanıt, “Herkül” adını verdiği ideal bir yargıç figürü tarafından — mevcut hukukun tüm ilkelerini, toplumun ahlaki bütünlüğünü ve içtihat tutarlılığını birlikte gözeten bir otorite tarafından — bulunabilmektedir.
Dworkin’in teorisi, Hart’ın yargısal keyfilik sorununu aşmaya çalışırken kendi içsel çelişkisini üretmektedir. Herkül bir idealizasyondur; gerçek dünyada var olmaz. Gerçek yargıçlar ise farklı siyasi, kültürel ve kurumsal arka planlardan gelen, birbirinden kökten farklı yorumlara ulaşan somut bireylerdir. Dworkin’in teorisi, doğru yanıtın var olduğunu kanıtlar; bu yanıtın nasıl bulunacağını değil. Peki hangi mahkeme, hangi kararı verdiğinde Herkül’e en yakın olduğunu kim ve nasıl belirleyecektir?
Bu sorunun yanıtsızlığı, Dworkin’in yorumsal topluluk sorununda teslim ettiği bir gerçeği açığa çıkarır: yorumlama, topluluksal bir pratiktir ve bu pratik, güç ilişkilerinden bağımsız değildir. Hangi ilkelerin “hukukun ahlaki bütünlüğü” içinde yer aldığı; hangi içtihadın bağlayıcı, hangisinin ayırt edilebilir olduğu; hangi normatif değerin somut davada ağır bastığı — bütün bu kararlar, soyut bir hakikat prosedürünün değil; kurumsal pozisyon, entelektüel gelenek ve fikrî eğilimin bileşiminin ürünüdür.³
2.3. İçtihat Çelişkisi: Hukuki Meşruiyetin Kendi Kendini Çürütmesi
Hukukun güvenilirlik iddiasına yönelik en somut ve en rafine edilmesi güç itiraz, içtihat çelişkisinin sistematik niteliğinden gelmektedir. İçtihat çelişkisi, aynı hukuki soruya farklı mahkemelerin ya da aynı mahkemenin farklı dönemlerinde farklı ve birbirine zıt yanıtlar vermesini ifade etmektedir.
Bu çelişki, istisnai bir anomali değildir. İnsan hakları hukuku alanında, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin benzer olgusal çerçeveler içinde verdikleri kararların birbiriyle çeliştiği onlarca örnek belgelenmiştir. ABD Yüksek Mahkemesi, anayasal yorumda onlarca yıl içinde köklü dönüşümler geçirmiş; aynı Anayasa metninin farklı dönemlerde birbirini dışlayan sonuçlar ürettiğini göstermiştir. Türk hukuku bağlamında, aynı tür sözleşme ihtilaflarının benzer verilerle farklı bölge mahkemelerinde farklı sonuçlara ulaştığı ve Yargıtay içtihatlarının zaman içinde köklü biçimde değiştiği gözlemlenmektedir.
Bu içtihat çelişkisinin açıklaması olarak ortaya konan iki hipotez mevcuttur. Birinci hipotez, olgu farklılığıdır: görünürde benzer davalar, ayrıntıda farklıdır ve hukuk bu farklılığa duyarlı biçimde yanıt vermektedir. İkinci hipotez, yorum tercihidir: Aynı hukuki normu yorumlayan farklı aktörler, farklı değer hiyerarşilerine göre farklı sonuçlara ulaşmaktadır. Ampirik inceleme, olgulardaki ayrıntı farklılıklarının mahkeme kararlarındaki sapmaları açıklamak için gerekli ama yetersiz kaldığını tutarlı biçimde göstermektedir.⁴ Bu bulgu, ikinci hipotezin ağırlığını artırmaktadır: içtihat çelişkisi, büyük ölçüde yorum tercihinin — yani hukukun dışından gelen bir değişkenin — sistematik etkisinden kaynaklanmaktadır.
2.4. Kural Seçimi: Manipülasyonun Meşru Görünümü
Hukukun yapısal açıklığını en somut biçimde ortaya koyan mekanizma, belki de kural seçimidir. Hukuki bir sorun çoğunlukla birden fazla geçerli kural tarafından kapsanabilir; bu kurallar birbiriyle çelişkili sonuçlar üretmektedir. Uygulanacak kuralın seçimi, mantıksal zorunluluğun değil; aktörün önceliklerinin, yorumsal eğilimlerinin ve stratejik hesaplarının ürünüdür.
Duncan Kennedy, bu dinamiği “kurallı akıl yürütmenin çalışması” olarak adlandırmış ve hukuki aktörlerin arzuladıkları sonuca önce karar verip ardından bu sonucu destekleyen hukuki gerekçeyi devşirdiklerini ileri sürmüştür.⁵ Kennedy’nin bu tezi, en hafif yorumda dahi son derece rahatsız edicidir; çünkü hukukun uygulandığını sandığımız yerde, tercihin meşrulaştırıldığı bir söylemsel oyunun sahnelenmekte olduğuna işaret etmektedir.
Bu dinamik, salt avukatlık pratiğine özgü değildir. Yargıçlar da kural seçimi yapmaktadır; hangi içtihadın bağlayıcı, hangisinin ayırt edilebilir sayılacağı; hangi genel ilkenin somut olgulara öncelikle uygulanacağı; hangi delil standardının benimseneceği — bu kararların tümü, hem hukukun içinden hem de dışından gelen tercihlerin harmanıdır. Yüksek mahkeme yargıçları üzerinde yürütülen ampirik çalışmalar, siyasi atama süreçleri ile kararlar arasındaki korelasyonun, hukuki metodoloji ile kararlar arasındaki korelasyondan istatistiksel olarak güçlü olduğunu ortaya koymaktadır.
3. Dil Felsefesinin Tanıklığı: Hukukun Dilsel Temeli Üzerine
3.1. Wittgenstein’ın Kural Paradoksu
Hukukun dilsel temellerine yönelik en sarsıcı felsefi argüman, Wittgenstein’ın Felsefi Soruşturmalar‘daki kural-izleme analizinden gelmektedir.⁶ Wittgenstein’ın ortaya koyduğu paradoks şudur: hiçbir kural kendi uygulamasını belirleyemez. Bir kuralı nasıl uygulayacağımızı gösteren başka bir kurala ihtiyaç duyarız; o kuralı uygulamak için de başka bir kurala; bu zincir sonsuza dek gider. Dolayısıyla kural uygulaması, mantıksal çıkarım değil; bir pratik içindeki eğitim ve topluluksal mutabakatın ürünüdür.
Bu argümanın hukuk felsefesine aktarımı yıkıcı sonuçlar doğurmaktadır. Bir hukuk kuralını “doğru” uygulamak, bu uygulamanın zorunluluğunu garanti eden bağımsız bir standarda başvurmayı gerektirir. Ama bu standart nereden gelmektedir? Hukuk geleneğinin içinden mi? O zaman gelenek nasıl yorumlanacaktır? Doğal hukuktan mı? O zaman hangi doğal hukuk teorisi referans alınacaktır? Toplumsal uzlaşıdan mı? O zaman hangi toplumun hangi andaki uzlaşısı? Her yanıt, cevapladığından daha fazla soru üretmektedir.
Kripke, bu Wittgensteinyen paradoksu “kriptanormativizm” tehlikesiyle birlikte okumuş ve hukuki anlamın topluluksal normatif pratikten bağımsız biçimde tespit edilemeyeceğini göstermiştir.⁷ Bu bulgu, hukukun anlamının belirsiz olduğunu değil; anlamın zorunlu olarak bağlamsal ve topluluksal olduğunu; dolayısıyla evrensel ve öngörülebilir bir standartta sabitlenemeyeceğini ortaya koymaktadır.
3.2. Derrida ve Hukukun Apo Riyası
Derrida, “Yasanın Gücü” adlı çalışmasında hukukun temelinin kendisinin temelsize — “yasasız güce” — dayandığını ileri sürmektedir.⁸ Her hukuk sistemi, kendisini hukuka dayanarak meşrulaştıramayan bir kurucu eylemle başlar: devrimler, anayasal kuruluşlar ve uluslararası antlaşmalar, kendi meşruiyetlerini oluştururken meşruiyet için başvurulabilecek bir önceki hukuku silmişlerdir ya da hiç var olmadığı için başvuramamışlardır. Hukukun kendisi, hukukun dışından gelir.
Bu argümanın pratik sonucu şudur: hukukun meşruiyet iddiası, kaçınılmaz olarak döngüsel bir mantığa dayanmaktadır. Hukuk, gücünü meşruiyetinden aldığını ileri sürer; meşruiyetini ise hukuki prosedürlerden. Bu döngü, sistemin işlemesini engellemez; ancak sistemin normatif güvenilirliğinin, döngüsel meşruiyet üzerine kurulu olduğunu açığa çıkarır. Döngüsel bir temel, ne kadar sağlam olursa olsun, bağımsız bir temel değildir.
3.3. Hukuki Dil ve İktidar: Bourdieu’nün Katkısı
Pierre Bourdieu, “Hukukun Gücü Üzerine” adlı makalesinde hukuki dili, sembolik iktidar biçiminin son derece rafine edilmiş bir tezahürü olarak analiz etmiştir.⁹ Bourdieu’ye göre hukuki söylem, belirli çıkarları evrensel norm olarak sunma kapasitesine sahiptir; çünkü bu söylemin taşıyıcıları, söylemin içerikleri ve üretim prosedürleri, hukuki alanın içsel mantığı tarafından meşrulaştırılmaktadır. Bu öz-meşrulaştırma mekanizması, hukuki söylemin toplumsal kökenini ve çıkar bağlantılılığını görünmez kılar.
Bourdieu’nün analizinin hukukun likiditesine katkısı şu noktada yoğunlaşmaktadır: hukukun belirsiz içeriğinin doldurulması, her zaman belirli bir habitus içinde, belirli bir alan pozisyonundan gerçekleşmektedir. Yargıçların hangi hukuk fakültesinde eğitim aldıkları, hangi ideolojik gelenekten geldikleri, siyasi atama süreçleriyle nasıl bir ilişki içinde oldukları — bunlar hukuki kararların içeriksiz arkapjanı değil; belirleyici bağlamsal değişkenlerdir. Hukuki yorum, toplumsal boşlukta değil; somut güç ilişkileri içinde gerçekleşmektedir.
4. Kritik Hukuk Çalışmaları: Yanılsamanın Anatomisi
4.1. CLS’nin Temel Argümanı: Belirlenemezlik Tezi
1970’lerin sonlarında ABD hukuk akademisinde filizlenen Kritik Hukuk Çalışmaları (Critical Legal Studies — CLS) hareketi, ana akım hukuk düşüncesine yönelik en kapsamlı içkin eleştiriyi üretmiştir. Roberto Mangabeira Unger, Duncan Kennedy ve Morton Horwitz gibi isimler tarafından geliştirilen hareketin merkezi tezi, hukukun belirlenemez (indeterminate) olduğudur.¹⁰
Belirlenemezlik tezi şunu ileri sürmektedir: hukuk, hukuki sonuçları tek bir yönde belirleyecek kadar tutarlı bir içeriğe sahip değildir. Her önemli hukuki sorun, zıt yönlerde akıl yürütülmesine imkân tanıyan eşit ölçüde geçerli argümanlar barındırmaktadır. Sözleşme hukukunda “sözleşme özgürlüğü” ile “tarafların eşit müzakere kapasitesi” ilkeleri; anayasa hukukunda “bireysel özgürlük” ile “kamu yararı”; ceza hukukunda “kişisel sorumluluk” ile “yapısal belirlenimcilik” — bu çiftlerin her biri, mevcut hukukun içinden çekilebilen ve birbirini dışlayan sonuçlar üretmektedir.
Kennedy bu dinamiği somutlaştırmak için avukatlık pratiğini analiz etmiştir. Deneyimli bir hukukçunun büyük çoğunlukla her iki taraf için de savunulabilir hukuki argümanlar üretebileceği; davayı kazanmanın, hukuki normların tek doğru yorumunu bulmaktan değil, hâkimi belirli bir yorumu benimsemeye ikna etmekten ibaret olduğu gözlemi, hukukun işlevine dair yerleşik varsayımları köklü biçimde sarsmaktadır.¹¹
4.2. Çelişki Tezi: Hukukun İçsel Tutarsızlığı
CLS’nin belirlenemezlik tezini tamamlayan ikinci argüman, çelişki tezidir. Unger, modern hukukun birbirini dışlayan iki farklı normatif mantığı — bireysel özerklik ve kolektif refah — aynı anda barındırdığını ve bu çelişkinin hiçbir içkin hukuki mekanizma tarafından giderilemeyeceğini ileri sürmektedir.¹² Bu çelişki, kötü bir yasa yazımının ürünü değildir; modern toplumun kendisini kuran değer çatışmalarının hukuki sisteme yansımasıdır.
Sözleşme hukuku bu çelişkinin en çıplak biçimde gözlemlendiği alandır. Bir yanda “pacta sunt servanda” ilkesi — tarafların gönüllü mutabakatta kaldıkları koşullar geçerlidir — öte yanda “unconscionability” doktrini — bazı sözleşme koşulları, taraflardan biri güçsüz konumdaysa geçersizdir. Bu iki ilke, aynı pozitif hukuk sistemi içinde birlikte var olmaktadır ve hangisinin baskın çıkacağı, hukuki zorunlulukla değil; yargısal tercihle belirlenmektedir. Hukuk, bu çelişkiyi ortadan kaldırmaz; onu yönetilir biçimde görünmez kılar.
4.3. CLS’ye Yöneltilen İtirazlar ve Sınırları
CLS’nin belirlenemezlik tezi ciddi itirazlarla karşılaşmıştır. En güçlü itiraz, pratik yakınsamadır: eğer hukuk gerçekten bu denli belirsiz ise, neden hukuk profesyonelleri çoğu zaman benzer sonuçlara ulaşmaktadır? Brian Leiter, belirlenemezlik tezinin aşırı bir iddia olduğunu; hukukun sınır vakalarında belirsiz, çekirdek vakalarda ise yeterince belirgin olduğunu ileri sürmektedir.¹³
Bu itiraz kısmen geçerlidir. Hukuk, tamamen belirsiz değildir; aksi halde hiçbir toplumun hukuki sistemi işleyemezdi. Mesele, salt belirlenemezlik değil; belirlenemezliğin nerede konuşlandığıdır. Rutin, düşük çıkarlı ve siyasi baskıdan uzak davalarda hukuk tutarlı işleyebilmektedir. Ama tam da önemli olan davalarda — anayasal, siyasi sonuçları yüksek, büyük ekonomik çıkarlar barındıran ve toplumsal değer çatışmalarının odağındaki davalarda — belirsizlik sistematik biçimde işlemekte ve güç lehine çözümlenmektedir.
5. Yapısal Açıklığın Araçsallaştırılması: Manipülasyonun Meşru Görünümleri
5.1. Yasama Düzeyinde Kasıtlı Belirsizlik
Hukuk normlarının manipülasyona açıklığı, yalnızca uygulama düzeyinde değil; üretim düzeyinde de başlamaktadır. Yasama süreçleri, çoğu zaman kasıtlı belirsizlik üretmektedir. Siyasi aktörler, tartışmalı konularda uzlaşmak yerine belirsiz normlar koymayı ve çözümü yargıya bırakmayı tercih eder; bu strateji, hem siyasi maliyeti düşürür hem de geleceğe yönelik yorum kapısını açık tutar.
Bu gözlem, salt bir olumsuz tespit değildir; yasama pratiğinin ampirik kaydından çıkan bir sonuçtur. AB direktiflerinin “makul süre”, “orantılı tedbir” ve “uygun çerçeve” gibi kasıtlı olarak geniş bırakılmış kavramlarla dolu olduğu; bu kavramların üye devletler tarafından kendi iç siyasi öncelikleriyle doldurulduğu bilinmektedir.¹⁴ Bu yapı, hukuki uyumu merkezi bir standarda göre değil; her devletin kendi tercihine göre ölçmektedir; bu ise hukukun öngörülebilirlik iddiasını en üst kurumsal düzeyde çürütmektedir.
5.2. Yargısal Aktivizm ve Pasivizm: Sonuç Odaklı Gerekçelendirme
Yüksek mahkeme kararlarının gerekçelerini inceleyen ampirik hukuk çalışmaları, tutarlı bir bulguyu defalarca ortaya koymuştur: sonuçlar ile gerekçeler arasındaki ilişki, mantıksal bir çıkarım zinciri değil; çoğunlukla geriye dönük bir meşrulaştırma sürecidir. Hâkim önce belirli bir sonucu benimsemekte; ardından o sonucu destekleyen hukuki argümanı seçmekte ya da inşa etmektedir.
Segal ve Spaeth’in ABD Yüksek Mahkemesi kararları üzerinde yürüttükleri kapsamlı çalışma, yargıçların “tutumsal model” — yani kişisel siyasi tercihleri — çerçevesinde karar verdiklerini ve hukuki gerekçenin bu tercihleri meşrulaştırma işlevi gördüğünü ortaya koymuştur.¹⁵ Bu bulgu, münhasıran Amerikan yargısına özgü değildir: Almanya ve İngiltere’deki benzer çalışmalar, farklı niteliklerde olmakla birlikte yargısal karar verme sürecinde hukuki metodolojinin dışındaki faktörlerin belirleyici rol oynadığını göstermektedir.
5.3. Kurumsal Tasarım ve Güç Asimetrisinin Normalizasyonu
Morton Horwitz’in Amerikan özel hukukunun tarihini inceleyen çalışması, on dokuzuncu yüzyılda mahkemelerin sözleşme ve mülkiyet hukukunu sistematik biçimde sermaye lehine yeniden yorumladığını belgeleyen tarihsel analizlerden biridir.¹⁶ Horwitz’in bulgusunun önemi, bu yorumsal dönüşümün açık siyasi bir tercihten değil; görünürde tarafsız hukuki kavramlar — rekabet, sözleşme özgürlüğü, zarara neden olma — aracılığıyla gerçekleşmesinden kaynaklanmaktadır. Güç asimetrisinin normalizasyonu, hukuki söylemin içinden yürütüldüğünde en az görünür, en az itiraz götürür ve en kalıcı biçimde işlemektedir.
Bu dinamik tarihsel bir anomali değildir. Ekonomik düzenleme hukukunda büyük şirketlerin mevzuat süreçleri üzerindeki etkisi, vergi hukukunda karmaşıklık aracılığıyla üretilen kaçış yolları, fikri mülkiyet hukukunda telif sürelerinin sistematik uzatılması — hukukun karmaşıklığını ve belirsizliğini kaynak ve uzmanlık kapasitesine sahip aktörlerin lehine araçsallaştırma eğilimi, günümüz hukuk sistemlerinde de yapısal biçimde işlemeye devam etmektedir.
6. Olası Yanıtlar ve Onların Yetersizlikleri
6.1. Prosedüralist Yanıt
Hukukun substantif içeriğinin belirsiz olduğu kabul edilse bile, adil prosedürlerin bu belirsizliği telafi edebileceği ileri sürülebilir. John Rawls’ın prosedürel adaleti ve Jürgen Habermas’ın iletişimsel akıl yürütme teorisi, bu yanıtın en rafine akademik biçimlerini sunmaktadır. Bu yaklaşıma göre hukukun meşruiyeti, sonuçların öngörülebilirliğinden değil; kararların alınış sürecinin katılımlı ve kamusal gerekçeye dayanan niteliğinden kaynaklanmaktadır.
Prosedüralist yanıtın çekiciliği gerçektir; ancak kendi sınırlarını da içermektedir. Prosedürler de yoruma açıktır. “Adil yargılanma”, “hakkaniyete uygun süreç”, “tarafsız hâkim” — bu kavramların her biri, substantif hukuki normlarla aynı yapısal açıklığı taşımaktadır. Prosedürün adaleti, yalnızca onu tanımlayan normatif çerçevenin güvenilirliği kadar güvenilir olabilmektedir; bu çerçeve de aynı likiditeden mustarip olmaktadır.
6.2. Kurumsal Tasarım Yanıtı
İkinci yanıt, hukukun meşruiyet sorununu kurumsal tasarımla çözmeye çalışır: bağımsız yargı, şeffaf yargılama, temyiz denetimi ve anayasal denetim mekanizmaları, likiditeden kaynaklanacak arbitrariliği sınırlayabilir. Bu yanıt, kısmen doğrudur ve kurumsal tasarımın önemi yadsınamaz.
Ancak kurumsal tasarımın hukukun yapısal açıklığını ortadan kaldıramayacağı gerçeği, bu yanıtın sınırını belirlemelidir. Yargı bağımsızlığı, hâkimleri kendi yorumsal tercihlerinden özgür kılmaz; yalnızca bu tercihleri dışsal siyasi baskıdan görece korur. Anayasal denetim, yorumun gerekliliğini ortadan kaldırmaz; yorumu hiyerarşik olarak tahsis eder. Temyiz denetimi, içtihat çelişkisini önlemez; geriye dönük olarak bir tutarlılık üretmeye çalışır; çoğunlukla başarısız biçimde.
6.3. Pragmatist Yanıt: “Yeterince İyi” Olarak Hukuk
Belki de en yaygın gündelik yanıt, hukukun mükemmel olmasa da yeterince iyi işlediği iddiasıdır. Bu yanıtın pragmatik doğruluğu kabul edilebilir. Hukuk gerçekten de belirli bir düzeyde koordinasyon, çatışma çözümü ve toplumsal işbirliği sağlamaktadır. Hukuksuzluğun ya da tamamen keyfi yönetimin ürettiği maliyetler, mevcut hukuk sistemlerinin ürettiği maliyetlerden çoğu zaman daha ağır olabilmektedir.
Ama bu pragmatist yanıt, hukukun güvenilirlik iddiasını kurtarmaz; sessizce terk eder. “Yeterince iyi” ile “güvenilir” arasındaki fark belirleyicidir: ilki bir pratik işlevsellik iddiasıdır, ikincisi bir normatif güvence iddiasıdır. Ana akım hukuk söylemi ikincisini iddia etmektedir; pragmatist yanıt ise ancak birincisini savunabilmektedir. Bu kayma, hukuka yaslanmanın niteliği hakkında derin bir çıkarım yapmayı gerektirir: hukuk, güvenilir bir normlar sistemi değil; kullanılabilir ama güvenilmez bir koordinasyon aracıdır.
7. Sonuç: Yanılsamadan Arınmış Bir Hukuk Anlayışına Doğru
Bu makale, hukukun güvenilmezliğini savunmaktadır; hukuksuzluğu değil. Bu ayrım belirleyicidir. Hukukun yapısal likiditesini kabul etmek, her hukuki sonucun keyfi olduğu ya da hukuksal muhakemenin tamamen anlamsız olduğu sonucunu zorunlu kılmamaktadır. Pek çok hukuki mesele, görece dar bir belirsizlik aralığında çözüme kavuşmaktadır. Güçlü içtihat birikimine sahip, siyasi baskıdan görece bağımsız ve gerçek anlamda değer tartışmasına zemin açık bir yargı sistemi; yapısal açıklığı minimize etme kapasitesi taşımaktadır.
Bununla birlikte, ana akım hukuk söyleminin ürettiği güvence vaadinin yapısal olarak gerçekleştirilemez niteliği inkâr edilemez bir gerçek olarak kalmaktadır. Hukuk, dışından nesnel biçimde denetlenen ve sabit içerikli normları otomatik biçimde uygulayan bir mekanizma değildir. Aktörlerin, kurumların ve toplumsal güç ilişkilerinin belirsizliği belirli yönlere doğru doldurduğu, sürekli yeniden müzakere edilen bir pratiktir. Bu gerçeği görmezden gelen bir hukuki güvence inancı, hukukun ne yaptığına dair değil; ne yaptığını sandığımıza dair bir olgudur.
Bu yanılsamanın pratik maliyeti yüksektir. Hukukun tarafsız bir hakem olduğuna inanan bireyler, kurumsal aktörlerin bu yanılsamayı araçsallaştırdığı bağlamlarda yapısal olarak dezavantajlı konuma düşmektedir. Hukuki söylemin gerçekte ne yaptığını görmek — kimin yorumunun baskın çıktığını, hangi belirsizliğin kimin lehine doldurulduğunu, hangi içtihat seçiminin hangi güç ilişkisini yeniden ürettiğini — hem entelektüel bir dürüstlük hem de pratik bir öz-savunma meselesidir.
Likitten olan şeye taş gibi güvenmek, bir epistemolojik hatadır. Hukuka ihtiyaç duyulabilir; ancak hukuk güvenilebilir değildir.
Dipnotlar
1 Hart, H. L. A. (1961). The Concept of Law. Oxford University Press, s. 124-136. Açık doku (open texture) teorisinin sistematik sunumu; Friedrich Waismann’ın dil felsefesinden ödünç alınan kavramın hukuka uygulanması.
2 Dworkin, R. (1986). Law’s Empire. Belknap Press, s. 225-275. “Hukuki bütünlük” (law as integrity) ilkesi ve Herkül yargıç figürünün ayrıntılı formülasyonu.
3 Fish, S. (1989). Doing What Comes Naturally: Change, Rhetoric, and the Practice of Theory in Literary and Legal Studies. Duke University Press, s. 87-119. Yorumsal toplulukların hukuki anlam üretimindeki rolü ve bu üretimin güç ilişkilerinden bağımsız olmadığı argümanı.
4 Sunstein, C. R., Schkade, D., Ellman, L. M. ve Sawicki, A. (2006). Are Judges Political? An Empirical Analysis of the Federal Judiciary. Brookings Institution Press, s. 3-42. Yargısal kararlar ile yargıçların atama süreçleri arasındaki korelasyona ilişkin ampirik bulgular.
5 Kennedy, D. (1997). A Critique of Adjudication. Harvard University Press, s. 155-196. “Sonuç odaklı akıl yürütme” tezinin ayrıntılı analizi; avukatların ve yargıçların argüman inşa süreçleri üzerine.
6 Wittgenstein, L. (1953). Philosophical Investigations. Blackwell, §138-242. Kural izleme paradoksu ve özel dil argümanının birlikte değerlendirilmesi; hukuki normlara uygulanabilirliği için bkz. Endicott, T. A. O. (2000). Vagueness in Law. Oxford University Press.
7 Kripke, S. A. (1982). Wittgenstein on Rules and Private Language. Harvard University Press, s. 7-54. “Kripkenstein” paradoksu: kural uygulamasının topluluksal normatif pratiğe bağımlılığı.
8 Derrida, J. (1990). Force of Law: The Mystical Foundation of Authority. Cardozo Law Review, 11(5-6), 920-1045. Hukukun kurucu şiddetle ilişkisi ve adaletin hesaplanamaz niteliği üzerine.
9 Bourdieu, P. (1987). The Force of Law: Toward a Sociology of the Juridical Field. Hastings Law Journal, 38(5), 805-853. Hukuki alanın sembolik iktidar üretim mekanizmaları ve hukuki söylemin toplumsal kökeninin görünmez kılınması.
10 Unger, R. M. (1983). The Critical Legal Studies Movement. Harvard Law Review, 96(3), 561-675. CLS hareketinin temel manifesto metni; belirlenemezlik ve çelişki tezlerinin sistematik sunumu.
11 Kennedy, D. (1997). A Critique of Adjudication. Harvard University Press, s. 131-154.
12 Unger, R. M. (1983), s. 628-644. Özel hukukun iç çelişkilerine ilişkin analiz.
13 Leiter, B. (2002). Law and Objectivity. In J. Coleman ve S. Shapiro (der.), The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law. Oxford University Press, s. 969-989. Belirlenemezlik tezinin aşırılık eleştirisi.
14 Directives Interpretive Flexibility konusunda bkz. Prechal, S. (2005). Directives in EC Law. Oxford University Press, s. 56-82. AB hukuku bağlamında kasıtlı normatif esneklik.
15 Segal, J. A. ve Spaeth, H. J. (2002). The Supreme Court and the Attitudinal Model Revisited. Cambridge University Press, s. 41-89. Yargısal tutumların kararlar üzerindeki etkisine ilişkin sistematik ampirik analiz.
16 Horwitz, M. J. (1977). The Transformation of American Law, 1780-1860. Harvard University Press, s. 1-30. Sermaye birikimi süreciyle özel hukuk doktrininin evriminin paralel seyri.
Kaynakça
Bourdieu, P. (1987). The Force of Law: Toward a Sociology of the Juridical Field. Hastings Law Journal, 38(5), 805-853.
Derrida, J. (1990). Force of Law: The Mystical Foundation of Authority. Cardozo Law Review, 11(5-6), 920-1045.
Dworkin, R. (1986). Law’s Empire. Belknap Press.
Endicott, T. A. O. (2000). Vagueness in Law. Oxford University Press.
Fish, S. (1989). Doing What Comes Naturally: Change, Rhetoric, and the Practice of Theory in Literary and Legal Studies. Duke University Press.
Hart, H. L. A. (1961). The Concept of Law. Oxford University Press.
Horwitz, M. J. (1977). The Transformation of American Law, 1780-1860. Harvard University Press.
Kennedy, D. (1997). A Critique of Adjudication. Harvard University Press.
Kripke, S. A. (1982). Wittgenstein on Rules and Private Language. Harvard University Press.
Leiter, B. (2002). Law and Objectivity. In J. Coleman ve S. Shapiro (der.), The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law. Oxford University Press, s. 969-989.
Prechal, S. (2005). Directives in EC Law. Oxford University Press.
Segal, J. A. ve Spaeth, H. J. (2002). The Supreme Court and the Attitudinal Model Revisited. Cambridge University Press.
Sunstein, C. R., Schkade, D., Ellman, L. M. ve Sawicki, A. (2006). Are Judges Political? An Empirical Analysis of the Federal Judiciary. Brookings Institution Press.
Unger, R. M. (1983). The Critical Legal Studies Movement. Harvard Law Review, 96(3), 561-675.
Wittgenstein, L. (1953). Philosophical Investigations. Blackwell
