Tartışmanın başlığı bile yeteri kadar kışkırtıcı: “Değiştirilmesi teklif dahi edilemez” diyor.
Hani, çocuğa bir “Şunu yapma yavrum” demek vardır, bir de “Şunu yapmayı aklından dahi geçirme” diye tehdit ederek çocuğu çileden çıkarmak vardır.
Şu anki Anayasa bize, “İlk dört maddeyi değiştirmeyi aklınızdan bile geçirmeyin” diye buyuruyor. Doğrusu bu dil bile tek başına insanda, “Benim sözleşmem değil mi, istediğim gibi değiştiririm” deme isteği uyandırıyor.
Her neyse, tartışma tabii ki psikolojik değil hukuki bir tartışma. Ve epey uzun zamandır da devam ediyor. Anayasa Mahkemesi başkanının zaman zaman konuyu gündeme getirir gibi yapıp sonra hemen geri adım atmasına bakılırsa, daha uzun süre de tartışılacağa benziyor.
Önce bir noktayı netleştirelim: Evet, birçok ülkenin anayasasında değişmez maddeler var. Mesela, Almanya Anayasası’nda devletin federal yapısının, İtalya ve Fransa anayasalarında ise devletin şeklinin cumhuriyet olduğunun değiştirilemeyeceği hüküm altına alınmış. Ama başka anayasalarda değiştirilemez maddelerin olması, bizimkinde de olması gerektiğini göstermiyor. Nitekim, bırakın değiştirilemez maddeleri, hiç anayasası olmayan ülkeler bile var.
Kaldı ki, söz konusu maddeler bizim anayasamızda da ezelden beri var olmamış. Değiştirilemeyecek maddelere ilişkin ilk hüküm 1961 Anayasası’nda yer almış. Ama o zaman yasak sadece ”Cumhuriyet” maddesi ile sınırlı imiş. 1982 Anayasası bunu genişleterek ”İlk 3 maddesi değiştirilemez” demiş ve cumhuriyetin niteliklerini bu kapsamın içine koymuş. Yani karşımızdaki maddeler yine Milli Güvenlik Konseyi ürünü. Darbecilerin yaptıkları bütün değişiklikler gibi bu değişikliğin temel amacı da kendi yaptıkları anayasayı korumak; toplumu ve onun temsilcilerini toplumsal sözleşmenin yapılış sürecinin dışına çıkarmak…
Dolayısıyla biz bu tartışmayı, bu maddelerin Anayasa’ya giriş sürecinden bağımsız bir biçimde, sadece hukuki bir mesele olarak, soyut bir ülkede soyut bir anayasadan bahsediyorcasına yapamayız.
Ama ben konunun bu yönünü gelecek yazıya bırakıp, değiştirilemez maddeler üzerinde sürmekte olan hukuki tartışmalara dönmek istiyorum.
Hemen belirteyim ki, Türkiye’deki anayasa hukukçuları arasında bu konuda tam bir fikir birliği yok. Bir kısmı değiştirilemez maddelerin varlığına tamamen karşı çıkarken bir kısmı sınırlanmasını savunuyor. Örneğin Ergun Özbudun, bildiğim kadarıyla değiştirilemez maddelerin “Devletin şekli cumhuriyettir” maddesi ile sınırlı olması gerektiğini savunuyor.
Anayasa’nın değiştirilemez maddeleri ile diğer maddeler arasında hiyerarşi kurulamayacağını ileri süren Osman Can ise, bu maddeler arasında soyut ve somutluk ilkesi bulunduğunu, değişebilir normların, değiştirilemez maddelerin somut hali olduğunu hatırlatıyor ve bu nedenle, bir Anayasa değiştirildiği zaman değiştirilemez maddelerine dokunmanın kaçınılmaz olacağını ifade ediyor “Çünkü” diyor Can; “Her bir anayasa değişikliği o anayasaya aykırıdır, her bir yasa değişikliği o yasaya aykırıdır ama aykırı olduğu unsuru çıkarır atar.”
Mustafa Erdoğan da Anayasa’da değiştirilemez madde olmaması gerektiğini savunan anayasa hukukçularından. Erdoğan, Anayasa’nın barışçı-demokratik yollardan değiştirilememesinin son derece ciddi sakıncaları olacağını, böyle bir durumun barışçı olmayan yolları denemek isteyenler için bir nevi teşvik oluşturacağını, daha önemlisi, anayasanın toplumsal değişme ve gelişmenin gerisinde kalması durumu doğuracağını işaret ettikten sonra “Bu ise devletin yeni şart ve ihtiyaçlara cevap veremez hale gelmesine yol açacağı gibi, devlet-toplum gerilimine yol açmak suretiyle de ‘aşağıdan’ gelen bir kalkışmayı veya devletin otoriterleşmesini yahut da her ikisini birlikte teşvik edebilir.” diyor. Ama Erdoğan’a göre bunlardan daha önemlisi, anayasanın değiştirilemez maddelerinin varlığının yol açacağı ahlâki sorun… Onu da şöyle ifade ediyor: ” Ahlâken hiç bir kuşağın daha sonraki kuşakların kaderini sonsuza dek belirleme hakkı yoktur. Gelecek kuşakların şartlarının, değer ve ideallerinin bizimkilerle aynı olacağını ne öngörebiliriz, ne de böyle olmasını buyurmaya ahlaken hakkımız vardır. Kendini-belirlemek veya yönetmek sadece ‘kurucu’ kuşağın değil, her kuşağın hakkıdır. Dahası, bizim bugün sahip olduğumuz demokrasi anlayışı bile hep böyle kalacak değildir.”
Erdoğan’ın altını çizdiği bu ahlaki sorunu, Amerika’nın kurucu babalarından Thomas Paine’in ise şu özlü cümleyle ifade etmiş: “Anayasaya değişmez hükümler koymak, ölülerin dirilere hükmetmesidir.”
Konuya devam edeceğim.
04.10.2010, Bugün
