2002 yılındaki meşhur protokol skandalından beri, “kamusal alan” konusunda atış serbest.
Türkiye’de kız öğrencilerin başörtülü olarak yükseköğrenime devam etmeleri hâlâ bir sorun olarak varlığını sürdürüyor. Bu konudaki keyfi yasak Türkiye’nin siyasal sisteminin bazı bakımlardan totaliterliği andırdığının kanıtlarından biridir. Onun için başörtüsü yasağının kalkması Türkiye’yi daha özgürleştirecek adımlardan biri olur. Aslına bakılırsa, aynı sorun kamu görevlileri açısından da varittir, ama resmî Türkiye’nin özgürlükçülüğü “bu kadar” ileri götürmeyi kabullenebilmesi şimdilik zor görünüyor.
Başörtülü öğrencilere üniversiteyi yasaklayan bu uygulamanın anayasal ve yasal temelinin bulunmaması, savunucularının konuya ilişkin mahkeme kararlarını dayanak olarak ileri sürmelerine yol açtı. Anayasa Mahkemesi’nin ve Danıştay’ın yasakçı kararları bunların can simidi oldu. Fakat, itiraf etmeseler de, mahkeme kararıyla bir yasaklama normu konamayacağının farkında oldukları için de, yasakçılar yaklaşık on yıldır “kamusal alan” diye başka bir dayanak icat ettiler. Hatırlanacağı gibi, başörtülü bir milletvekilinin “milleti temsil”e ilişkin anayasal hakkının zorbalıkla elinden alınmasında olduğu gibi, protokol yasaklarında da bu sözde gerekçeye başvuruldu. Bunun yakın geçmişte yaşanan skandal boyutundaki başka örneklerini hatırlamak zor olmasa gerek.
Özellikle 2002 yılında Cumhurbaşkanı’nı yurtdışına uğurlama töreninde yaşanan meşhur protokol skandalından beri “kamusal alan-hukuk” ilişkisi hakkında tabir caizse “serbest atışlar” yapmak olağan hale geldi. Eski Cumhurbaşkanı’nın o zaman yaptığı gibi, bugün de pek çok kişi kamusal alanla başörtüsü yasağı arasında kurdukları yasakçı ilişkiyi “hukukun son sözü”ymüş gibi takdim ediyorlar. Oysa, mesele hiç de bu kadar basit değil. Ama bu meseleye geçmeden önce, başörtüsü yasağını Anayasa Mahkemesi’nin kararlarıyla temellendirmeye çalışan muhakeme tarzının sakatlığı hakkında birkaç söz söylemem gerekiyor.
Deniyor ki, üniversitelerde başörtüsü sorunu Anayasa Mahkemesi’nin 1989 ve 1991 tarihli kararlarıyla kesin bir yargısal sonuca bağlanmıştır; öyle ki, bırakınız İdare’nin bu konuda farklı bir işlem yapmasını, TBMM bile söz konusu kararlara aykırı bir kanun çıkaramaz. Ne var ki, bu görüş baştan sona yanlıştır, üstelik antidemokratiktir. Bir kere, Anayasa Mahkemesi’nin hem 1989 hem de 1991 tarihlerinde verdiği kararlar insan haklarına, hukuka ve Türkiye’nin anayasal sistemine aykırıdır. Konuyu daha önce (1989 ve 1989 yıllarında yayımlanan) iki makalede uzun uzadıya incelediğim için, burada sadece kısa bir özet yapacağım.
Başörtülü öğrencilerin üniversitelere alınmaması, Anayasa Mahkemesi’nin ve diğer mahkemelerin iddia ettiği gibi, Cumhuriyet’in “lâik” niteliğinin bir gereği değildir. Çünkü, her şeyden önce, lâiklik -başka yönleri bir yanında- devlet-birey ilişkilerinde baskıcılığı değil özgürlüğü normlaştıran bir ilkedir. Bu bağlamda, demokratik devletlerde lâiklik din özgürlüğünün bir engeli değil güvencesidir. Kaldı ki, üniversite öğrencisinin başı örtülü olarak derse girmesi devletin lâikliğine hiçbir şekilde hâlel getirmez. Üstelik burada söz konusu olan sadece din ve vicdan özgürlüğü de değildir; başörtülü öğrenciyi üniversiteye almamak başka bir anayasal hak olan “eğitim hakkı”nı da ihlâl eder. Türk pozitif anayasa hukuku açısından bakıldığında, ayrıca, temel hak ve özgürlükler, haklı nedenler varsa, ancak kanunla sınırlanabilir. Mahkeme kararıyla genel bir yasak konamaz.
Öte yandan, Anayasa Mahkemesi’nin konuyla ilgili kararlarının TBMM’nin bu konuyu düzenleme yetkisini ortadan kaldırdığını iddia etmek de Türk Anayasa düzeninin “egemenlik” yapısını altüst etmek demektir. Bu görüşü ne demokrasi teorisi açısından ne de Anayasa’nın “iktidar haritası” açısından savunmak mümkündür. Bu görüş, mahkemelerin görevine ilişkin genel hukuki anlayışa da aykırıdır. Hangi açıdan bakılırsa bakılsın, bu konuda şu sonuca varmaktan başka yol yoktur: 1991 tarihli kararında Anayasa Mahkemesi, yürürlükteki kanunlara aykırı olmamak şartıyla üniversitelerde kılık kıyafetin serbest olduğunu belirten Yükseköğretim Kanunu’nun geçici 17. maddesinin iptali talebini reddettiğine göre, gerekçede ne demiş olursa olsun, bu madde şüphesiz yürürlüktedir. Kararının “gerekçe”sinde Mahkeme’nin, bir kısım dolambaçlı akıl yürütmelerle, bu serbestliğin başını örtmeyi kapsamadığını belirtmiş olması bu durumu değiştiremez.
Açıktır ki, Anayasa Mahkemesi dahil olmak üzere bütün mahkemelerin kararlarında bağlayıcı olan kısım sadece hüküm fıkrasıdır. Gerekçeden belki yararlanılabilir, ama onun uygulanması diye bir şey söz konusu olamaz. Bu karardan, Meclis’in bu konuda yeni düzenleme yapamayacağı sonucunu çıkarmaya da imkân yoktur. Çünkü, Anayasa’ya göre yasama yetkisi münhasıran TBMM’ye ait olup, Meclis toplumsal ihtiyaçlara veya başka gereklere uygun olarak Anayasa’ya aykırı olmayan her kanunu çıkarabilir. Esasen, Meclis’in bu yetkisi dava konusu kanun hükmü iptal edilmiş olsaydı da var olurdu. “Tâli kurucu iktidar” olarak Anayasa’yı değiştirme yetkisi bulunan TBMM’nin Anayasa’ya aykırı olmayan kanuni düzenlemeyi yapamayacağı söylenemez. Kaldı ki, yasama organı özgürlükleri takviye edici düzenlemeleri yapmakta evleviyetle serbesttir.
“Kamusal alan” meselesine gelince, her şeyden önce, bu bir hukuk terimi değil. Hukuk terminolojisinde “kamu hukuku”, “kamu hizmeti”, “kamu malı”, “kamu görevlisi” gibi terimler var, ama “kamusal alan” diye bir terim yoktur. Kaldı ki, kamu hukukçularının zaten bildikleri üzere, bu yerleşik terimler bile hukuki kesinlikten yoksundur. “Kamusal alan” konusu ise bunlardan da problemlidir. Problem, “kamusal alan”ın aslında siyaset felsefesinin bir terimi olmasından ve dolayısıyla terimin anlamının önemli ölçüde dünya görüşüne bağlı olarak değişkenlik göstermesinden kaynaklanıyor. Neye “kamusal” dediğiniz insani varoluşun mahiyetini nasıl kavradığınıza, nasıl bir devlet-toplum ilişkisi tasarladığınıza bağlı olarak değişir. Keza, “kamusal-özel” ikiliğinin bazen ahlâki bir hiyerarşi içinde görülmesi, terimin anlamı ve işlevi konusunda vuzuh arayanların işini daha da zorlaştırabilir. Bundan başka, bu konuda geleneksel “kamusal-özel” ayrımına bağlı kalınabileceği gibi; “özel-sivil-kamusal” veya “özelkamusal- siyasal” gibi üçlü, hatta “özel-sivil-kamusal-siyasal” şeklindeki dörtlü tasnifler de yapılabilir. Bu farklı yaklaşımlardan hukuk uygulaması için elle tutulur, açık seçik ve objektif bir “kamusal alan” tanımı çıkarılamaz.
Türkiye’de devlet seçkinlerinin ve onların “sivil” destekçilerinin bu meselelere aşina olmadıkları onların “kamusal”ı ısrarla ve münhasıran fiziki mekânı çağrıştıran tarzda kullanmalarından da anlaşılmaktadır. Kanaatimce, devlet seçkinlerinin başörtüsü yasağı meselesinde “kamusal alan” kavramını yardıma çağırmalarının asıl nedeni, Türkiye’deki hakim anlayış çerçevesinde, bir şeyi “kamusal” olarak nitelemenin devletin alanını genişletmenin meşru bir gerekçesi olabileceğinin farkında olmalarıdır. Nitekim, bu terimi, tabii ki yanlış olarak, “devlete ait olan” anlamında kullanmak suretiyle devletin elinin uzanamayacağı hiçbir özel, sivil veya gerçekten kamusal alanın kalmamasını sağlamaya çalışıyorlar. Yoksa, Batı’da olduğu gibi, “kamusal alan”a atıf yapmakla, yurttaşların kamu hayatına katılmalarını ve kamu işlerini özgürce tartışabilmelerini kastetmedikleri açık. Nitekim, ilgili literatürde “kamusal alan” tartışmaları demokrasinin alanını genişletmek amacına yönelikken, bizde bunun tam tersi oluyor.
Sonuç olarak, başörtüsünün hukukiliği sorunu “kamusal alan” gibi anlamı belirsiz ve hukuk tekniğine yabancı bir kavramının yardımıyla çözülemez. Tam aksine, böyle yapmak problemi daha da karmaşık hale getirebilir. Nitekim öyle de oluyor.
Taraf-Hertaraf, 18.10.2010
