Bilindiği gibi, bireysel başvuru, ya da doktrinde daha çok bilinen adıyla anayasa şikayeti, bir kamu gücünün işlemi sonucunda bir anayasal hakkı ihlale uğramış kişilerin, birey olarak anayasa yargısına başvurmalarını sağlayan bir yöntemdir. Bu hak, 2010 Anayasa değişikliği ile, Anayasanın 148’inci maddesine eklenen şu fıkra ile kabul edilmiştir: “Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesi’ne başvurabilir. Başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır. Bireysel başvuruda, kanun yoluyla gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamaz. Bireysel başvuruya ilişkin usul ve esaslar kanunla düzenlenir.” Dolayısıyla bu hak, anayasa ile tanınmış olduğuna göre, onun uygulanmasına ilişkin usul ve esasların bir uyum kanunu ile düzenlenmesi kadar tabiî ve zorunlu bir şey olamaz. Kaldı ki, 2010 Anayasa değişikliği, Anayasa Mahkemesi’nin kuruluş ve işleyişi ile ilgili olarak, bireysel başvuru dışında da birçok yenilik getirmiştir. Bunların da bir uyum kanunu ile düzenlenmesi tabiî ve zorunludur. TBMM Başkanlığı’na sunulmuş olan hükümet tasarısının yaptığı da bundan başka bir şey değildir.
Tasarının 45’inci maddesinin birinci fıkrası, 2010 Anayasa değişikliği ile 148’inci maddeye eklenen ve bireysel başvuruyu tanımlayan hükmü, AİHS’ye ek ve Türkiye’nin taraf olduğu protokolleri de ekleyerek, aynen tekrarlamaktadır. Aynı maddenin ikinci fıkrası da, bireysel başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması gerektiğine ilişkin Anayasa hükmünün tekrarı niteliğindedir.
nayasada ve kanun tasarısında geçen “kamu gücü” deyimi, normal olarak, devletin yasama, yürütme ve yargı güçlerinin tümünü kapsamakla birlikte, tasarı, “yasama işlemleri ile düzenleyici idarî işlemler”i, bireysel başvuru kapsamı dışında bırakmıştır. Bu son derece doğaldır; çünkü kanunlar ve kanun hükmünde kararnameler, zaten kendilerine özgü usuller çerçevesinde Anayasa Mahkemesi’nin denetimine tâbidir. İdarenin düzenleyici işlemleri (tüzükler ve yönetmelikler) ise, ancak bireysel bir işlemle bireylere uygulandıkları takdirde bir hak ihlâli doğurabileceklerinden, bunlar aleyhine doğrudan doğruya bireysel başvuru yapılamaması da tabiidir. Yasama işlemleri ve idarenin düzenleyici işlemleri bireysel başvuru hakkının dışında olduğuna göre, bu hakkın kapsamına giren işlemler, ya idarenin bireysel işlemleri, ya da yargı kararlarıdır. Hatta bireysel başvuru hakkı, mahiyeti icabı olarak, daha çok yargı kararları bakımından söz konusu olabilir. Çünkü bireysel bir idari işlemle anayasal bir hakkının ihlal edilmiş olduğunu düşünen bireyler, normal olarak, bu işleme karşı idarî yargı yoluna başvuracak, dolayısıyla bireysel başvurunun konusu, netice itibariyle gene bir yargı kararı olacaktır. Elbette, şu veya bu nedenle idarî yargı yoluna başvurulmamış olması sebebiyle kesinleşmiş olan idarî işlemler de, bireysel başvuru hakkının kapsamı içinde olmalıdır.
Yüksek Yargı’nın itirazı yersiz
Dolayısıyla, kesinleşmiş yargı kararlarının bireysel başvuru yoluyla Anayasa Mahkemesi’nce denetlenmesi, bu hakkın kabulünün zorunlu sonucudur. Anayasada yer alan “kamu gücü” deyiminin yargı organlarını da kapsadığında en ufak bir kuşku yoktur. Zaten yargı işlemleri bu hakkın kapsamı dışında bırakıldığı takdirde, bireysel başvurunun hiçbir anlamı kalmaz. Bireysel hak ihlallerinin büyük çoğunluğu, yargı kararlarının sonucudur. Durum böyleyken Yargıtay ve Danıştay başkanları ile bazı hukukçuların, tasarıya şiddetle karşı çıkmaları şaşırtıcıdır. Bu eleştiriler arasında, böyle bir sistemin Avrupa’nın hiçbir ülkesinde olmadığı, Anayasa Mahkemesi’ne temyiz mahkemelerinin (Yargıtay ve Danıştay) üzerinde bir temyiz yetkisi verildiği, bu üst mahkemelerin yok sayıldığı, bu yetkinin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nde (AİHM) bile bulunmadığı, sistemin bir kaos yaratacağı gibi iddialar yer almaktadır (Danıştay Başkanı Sayın Mustafa Birden ve AİHM eski hâkimi Sayın Rıza Türmen’in açıklamaları, Milliyet 12 Ocak 2011; Yargıtay Başkanı Sayın Hasan Gerçeker’in açıklaması, Fikret Bila “Gerçeker: Maaş farkı rahatsız edici,” Milliyet, 14 Ocak 2011; Taraf, 14 Ocak 2011).
Böyle bir sistemin hiçbir Avrupa ülkesinde olmadığı iddiasına cevap olarak, Venedik Komisyonu’nun, “Anayasal Yargıya Bireysel Ulaşım” (Individual Access to Constitutional Justice) başlıklı ve 17-18 Aralık 2010 tarihli raporuna bakmak yeterlidir. Bireysel başvuru hakkı, Arnavutluk, Andorra, Ermenistan, Avusturya, Azerbaycan, Belçika, Bosna-Hersek, Hırvatistan, Kıbrıs, Çek Cumhuriyeti, Gürcistan, Almanya, Macaristan, Letonya, Lihtenştayn, Malta, Montenegro, Polonya, Sırbistan, Slovenya, İspanya, İsviçre gibi Avrupa Konseyi üyesi pek çok ülkede kabul edilmiş bulunmaktadır (para. 80). Venedik Komisyonu’nun kendisi de, “yalnızca anayasal hakların kapsamlı biçimde korunmasını sağladığı için değil, ayrıca (i) Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin sağladığı korumanın ikincil (subsidiary) nitelik taşıması ve insan hakları sorunlarının millî düzeyde çözülmesinin arzu edilir oluşu nedeniyle ve (ii) Strasbourg Mahkemesi’nin mevcut iş yükünü nazara alarak, tam anayasa şikayetini desteklemektedir” (para. 79).
Görünüşe göre tasarının en çok eleştirilen hükmü, 50’nci maddenin ikinci fıkrasındaki, “İhlâl bir mahkeme kararından veya idari işlemden kaynaklanmışsa, ihlâle konu kararın veya idarî işlemin iptaline karar verilir. Kararın iptali kendiliğinden ihlali kaldırmazsa yargılamanın yeniden yapılmasına hükmedilir” hükmüdür. Bu hükümle ilişkili olarak, yüksek yargı kararlarının hiçe sayılacağı gibi abartılı eleştiriler dile getirilmektedir. Oysa bir yargı kararının şu veya bu şekilde geçersiz kılınabilmesi, bireysel başvuru hakkının tanınmasının doğal sonucudur. Bir bireysel anayasal hakkın ihlali, eğer bir yargı kararı sonucu ise, o karar iptal edilemediği takdirde, bireysel başvurunun ne anlamı kalacaktır? Venedik Komisyonu’nun anılan raporu da bu yöndedir: “Ya anayasa mahkemesi esas hakkında karar verir, ya bireysel bir işlemi iptal eder veya sadece yargılamanın yeniden yapılmasına veya idari işlemi iptal etmeksizin onun değiştirilmesine hükmedebilir” (para. 181). Tasarının 50’nci maddesinin 2’nci fıkrasındaki hüküm, iptal ve yargılamanın yeniden yapılması seçeneklerine yer vermesi itibariyle, bu raporla uyumludur.
Anayasaya uygunluk denetimi
Burada, Anayasa Mahkemesi’nin, hangi durumlarda kararın iptaline, hangi durumlarda yargılamanın yeniden yapılması için ilgili mahkemeye geri gönderilmesine karar vereceği, tereddüt konusu olabilir. Burada birkaç durumun ayırt edilmesi mümkündür. Eğer aşağıda görüleceği gibi, Anayasa Mahkemesi, kararın dayandığı kanun veya kanun hükmünde kararname hükmünü iptal ederse, söz konusu yargı kararı mesnetten yoksun kalacağına göre, iptal zorunlu sonuçtur. Eğer kararın dayandığı kanun veya kanun hükmünde kararname hükmü iptal edilmemişse veya söz konusu yargı kararı Anayasaya aykırılığı tespit edilen yorumdan başka birtakım gerekçelere dayanıyorsa, o zaman yargılamanın yeniden yapılması için konunun ilgili mahkemeye gönderilmesi yerinde olur. Bu durumlarda takdir yetkisi Anayasa Mahkemesi’ne bırakılmalıdır. Anayasa Mahkemesi yargılamanın yeniden yapılmasına karar verdiği takdirde, ilgili mahkemenin Anayasa Mahkemesi’nin tespitine uyma mecburiyetinde olup olmadığı da tartışılabilir. Eğer bireysel başvuru gerçek bir anlam taşıyacaksa, ilgili mahkemenin bu yoruma uymasının zorunlu olması gerekir. Anılan Venedik Komisyonu raporuna göre, Çek Cumhuriyeti, Malta, Slovakya, Slovenya ve İspanya’da durum budur ve diğer ülkelerde konu tartışmalıdır (para. 184, 185).
AİHM ile yapılan karşılaştırma da, tümüyle yanlış ve yanıltıcıdır. AİHM, millî bir mahkeme değil, milletlerarası bir mahkemedir. Onun, millî mahkemelerin temyiz mercii olması ve onların kararlarını iptal edebilmesi, üye devletlerin egemen hüviyetleri nedeniyle elbette söz konusu olamaz. Oysa Anayasa Mahkemesi, diğer yüksek mahkemeler gibi millî bir kurumdur. Eğer Anayasa Mahkemesi, anayasanın üstünlüğünün nihai teminatı olarak kabul edilmişse, bireysel bir anayasal hakkı ihlal eden bir yargı kararını iptal edebilmesi tabiîdir. Bu durumda Anayasa Mahkemesi’nin sadece tazminata hükmedebileceğinin kabulü, bireysel başvuru mekanizmasının etkinliğini büyük ölçüde sınırlandırır.
AYM temyiz mercii değil
Nihayet, bu düzenleme ile Anayasa Mahkemesi’nin, bütün diğer yüksek mahkemeler üzerinde bir üst, ya da süper temyiz mahkemesi haline geleceği iddiası da inandırıcı değildir. Anayasanın 148’inci maddesine 2010 değişikliği ile eklenen hüküm, bunu kanıtlamaktadır: “Bireysel başvuruda, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamaz.” Bu hüküm, tasarıda da (m. 49, f. 9) aynen tekrarlanmıştır. Hükmün anlamı açıktır. Anayasa Mahkemesi’nin incelemesi, yargı kararına temel oluşturan maddi olguların, olaya uygulanacak kuralın belirlenmesinin, ya da kararı veren hâkim veya hâkimlerin takdir yetkisinin değerlendirilmesini içermeyecek, sadece ilgili bireyin ihlal edilen hakkı açısından bir anayasaya uygunluk denetimine inhisar edecektir. Anayasaya uygunluk denetiminin ise, ister soyut norm, ister somut norm, ister bireysel başvuru denetimi yoluyla olsun, Anayasa Mahkemesi’nin görev alanı içinde olduğundan herhalde kuşku duyulamaz. Ancak bu konuda tasarının tereddüt uyandıran bir hükmü, 49’uncu maddenin 3’üncü fıkrasına göre, başvuruyu inceleyen komisyon ve bölümlerin, “her türlü araştırma ve incelemeyi” yapabileceklerine, “bilirkişi incelemesi ya da keşif yapılmasına karar” verebilecekleri hükmüdür. Bu hüküm, yukarıda değinilen 9’uncu fıkra hükmü ile çelişik görünmektedir. Bilirkişi ve keşif, mantıken ancak maddi olgularla ilişkili olabilir. Anayasa Mahkemesi incelemesi, olağan kanun yollarında gözetilmesi gereken hususları, bu arada maddi olguların değerlendirilmesini kapsamayacağına ve kapsamaması gerektiğine göre, bu fıkranın çıkarılmasında yarar olacaktır. Tasarının, bireysel başvuru hakkını daha etkili kılan bir hükmü de, 49’uncu maddesinin 6’ncı fıkrasında yer almaktadır. Buna göre, başvuruyu inceleyen “bölümler, bireysel başvuru incelemesi sırasında temel hak ihlâlinin ve kanun veya kanun hükmünde kararname hükmünden kaynaklandığı kanaatine varırlarsa iptali istemiyle Genel Kurul’a başvururlar.” Anayasanın anayasaya uygunluk denetimine ilişkin hükümlerinde açıkça yer almadığı için ilk bakışta tereddüt uyandırabilecek olan bu hüküm, aslında bireysel başvuru kurumunun etkin şekilde işleyebilmesi açısından zorunludur. Aksi halde Anayasa Mahkemesi, bir kamu işleminin anayasal bir hakkın ihlaline yol açtığını, fakat o işlemin bir kanun veya kanun hükmünde kararname hükmüne dayandığını tespit ettiği takdirde ne yapacaktır? Kanuna uygun, fakat Anayasaya aykırı bir işlemi nasıl iptal edecektir?
Demokratikleşme adımı
Dolayısıyla tasarının öngördüğü yol, bir bakıma, Anayasa Mahkemesi’nin birinci derecede mahkeme olarak baktığı Yüce Divan ve parti kapatma davalarındaki konumuna benzemektedir. O durumlarda da Mahkeme, davada uygulanacak kuralın anayasaya aykırılığını re’sen veya itiraz üzerine dikkate aldığında, ilkin bunu bir “bekletici sorun” olarak ele alıp karara bağlamakta, daha sonra bu karara göre, esas hakkındaki kararını vermektedir. Burada da benzer bir durum söz konusudur. Sonuç olarak, tasarının getirdiği yenilik, Anayasa’da açıkça zikredilmiş olmasa bile, onun herhangi bir yasaklayıcı hükmüne aykırı değildir ve anayasanın üstünlüğünü sağlamaya katkıda bulunması açısından olumlu karşılanması gerekir. Ancak burada da, Anayasa Mahkemesi’nin başvuruyu inceleyen ‘bölüm’ünün, somut norm denetimi anlamında bir ‘mahkeme’ sayılıp sayılamayacağı tereddüt uyandırabilir. Dolayısıyla, Anayasa Mahkemesi’nin şu ana kadarki uygulamasında hangi kuruluşların ‘mahkeme’ sayılacağı Anayasa Mahkemesi’nin takdirine bırakılmış olmakla birlikte, ileride yapılacak bir anayasa değişikliği ile bu hususa açıklık getirilmesi yararlı olacaktır.
Bireysel başvuru hakkının kabulünün, günümüz şartlarında ne ölçüde demokratik bir ilerleme sağlayabileceği tartışması, tamamen ayrı bir konudur. Bu kurumun kendisinden beklenen faydaları doğurabilmesi, büyük ölçüde, Anayasa Mahkemesi’nin bugüne kadar sürdürdüğü resmî ideolojinin koruyucusu hüviyetinden uzaklaşıp, birey hak ve hürriyetleri eksenli bir yaklaşımı benimsemesine bağlıdır. Aksi halde, bireysel başvuru hakkının tanınmasının götürüleri, getirilerinden daha çok olabilir. Biz, esas itibariyle bu düşünce ile 2007 yılında hazırladığımız sivil anayasa taslağında, bireysel başvuru kurumuna yer vermemiştik. Ne var ki, Türkiye’de her şey, bazen yavaş, ama bazen çok hızlı değişiyor. Ümidimiz, Anayasa Mahkemesi’nin daha liberal bir tutuma doğru evrilmesiyle birlikte, bireysel başvuru hakkının demokratik gelişimimize katkı sağlamasıdır. Zihniyet değişikliğinin kurumsal düzenlemelerden daha önemli olduğu, bu tartışmalarda da ortaya çıkmaktadır.
Star, 26.01.2011
