Türkiye’de “yeni anayasa” konusunun gündeme geldiği her defasında, cari rejimin arkasında yatan felsefenin her ne pahasına olursa olsun korunmasından yana olanların gündeme getirdikleri temel kaygı, anayasanın “değiştirilemez hükümleri”nin değiştirilmesi ihtimalidir. Başka bir ifadeyle, bunlar, Türkiye baştanbaşa yeni bir anayasa yapsa bile “Cumhuriyetin Nitelikleri”ne ilişkin mevcut anayasa hükmünün hiçbir şekilde değiştirilemeyeceğini, “Cumhuriyetin felsefesi”ne dokunulamayacağını ileri sürüyorlar. Ne var ki, yürürlükteki anayasanın yine onun öngördüğü usule uygun olarak değiştirilmesi söz konusu olduğunda anlamlı olan bu düşünce, mevcut anayasanın yerine tamamen yeni bir anayasanın yapılması durumunda temelsizdir.
Bir anayasanın, kendisinin yerine geçecek anayasanın içeriğini belirleyeceğini kabul etmek ne hukuken ne de siyaseten savunulabilir bir görüştür. Açıktır ki, yeni anayasa yapmak belli bir siyasi felsefeye göre devleti yeni baştan organize etmek demektir. Esasen, eğer cari anayasa kendisinden sonra gelecek olan anayasayı/anayasaları belirleyecek olsaydı, o zaman o ülkenin anayasal düzenini değiştirmek sonsuza dek mümkün olmazdı. Böyle bir rejime demokrasi denemeyeceği ise izahtan varestedir. Dolayısıyla, anayasalardaki “değiştirilemez hükümler”, sadece o anayasa yürürlükte kaldığı sürece ve onda yapılacak değişiklikler söz konusu olduğunda bağlayıcıdır.
‘Sert anayasal çekirdek’
Modern anayasacılık pratiğine baktığımızda, kimi devletlerin anayasalarında değiştirilmesi şu veya bu şekilde yasaklanmış kimi hükümler bulunduğunu görüyoruz. Bazı hukukçuların “sert anayasal çekirdek” olarak adlandırdıkları bu gibi hükümlerde somutlaşan tercihler o anayasanın kurduğu devlet düzeninin en temel ve vazgeçilmez özellikleri olarak görülebilir. Türkiye’de halen yürürlükte bulunan anayasa da, içerdiği nispeten kapsamlı “değiştirilemez hükümler” ve benzerleriyle, bu kategoriye girmektedir.
Bu türden değiştirilmez hükümlere yer veren anayasalar arasında Avrupa Birliği üyesi olan bazı ülkelerin anayasaları da vardır. Fransa, İtalya, Almanya ve Portekiz bunlar arasındadır. Bunlardan Fransa ve İtalyan anayasaları (sırasıyla, m. 89/son, m. 139) hükümet şekli olarak cumhuriyetin değiştirilemeyeceğini öngörmektedirler. Buna karşılık Alman ve Portekiz anayasalarının değiştirilemez hükümleri daha kapsamlıdır. İlkinde (1949 Anayasası, m. 79/3) temel haklara dayanma, demokratiklik, sosyal devlet, federalizm, anayasanın bağlayıcılığı ve direnme hakkı değiştirilemezlik kapsamına alınmıştır. Portekiz’in 1976 tarihli Anayasası ise (m. 288), anayasa değişikliklerini uyması gereken esasları gösteren hayli uzun bir değiştirilemez ilkeler listesi vermektedir ki bunlar neredeyse anayasal düzenin bütününün ilkeler halinde özetlenmiş bir şeklidir. Cumhuriyetçi yönetimi eyaletler için de zorunlu hükümet şekli olarak öngörmüş olan 1787 ABD Anayasası hükmü (Art. IV, Sec. 4) de işlevsel açıdan benzer bir etkiye sahiptir.
Anti-demokratik ilkeler
Bu anayasa örneklerinden, Fransa, İtalya ve ABD dışındakilerin, başta Portekiz ve Türkiye anayasalarının birtakım felsefi-ideolojik tercihleri koruma kaygısına dayandıkları açıktır. Bu yolla Portekiz’de sosyalist tercihlere, Türkiye’de ise Kemalist-vesayetçiliğe dokunulmazlık sağlama amacı güdülmüştür. Öte yandan, 1946 tarihli Japonya Anayasası’nın 97. maddesi de temel insan haklarını “en üstün hukuk” olarak tanımış ve bu hakların gelecek kuşaklar için de geçerli oluğunu ve hiçbir zaman ihlâl edilemeyeceklerini belirtmiştir. Bu hüküm normatif yapısı bakımından bizim anayasamızın “İnkılâp Kanunlarının Korunması”na ilişkin 174. maddesine benzemektedir. Benim, değiştirilemez hükümler yanında “ve benzerleri”nden söz ederken kastettiğim de bu gibi örneklerdir.
Anayasa teorisinde anayasaların “değiştirilemez” hükümlere yer vermesi “katı anayasa” kavramıyla ilişkili görülen bir durumdur. Bilindiği gibi, “katı” veya “sert” anayasa terimiyle kastedilen değiştirilmesi çeşitli yollarla zorlaştırılmış olan anayasalardır. Yazılı anayasalar çoğunlukla olağan kanun yapma veya değiştirme usulüyle değiştirilemeyen, katı anayasalardır. Ama anayasanın
“katı”lığı sadece değiştirilme yöntemiyle ilgili değildir; “değiştirilemez hükümler” örneğinde olduğu gibi, kimi durumlarda anayasaların içeriğine de kısmen dokunulmazlık sağlanır. İşte, demokratik yönetim tercihiyle bağdaşması asıl zor olan bu türden bir katılıktır.
Siyaseti bağlama faaliyeti
Oysa, aynısı anayasayı değiştirme yönteminin zorlaştırılması bakımından, prensip olarak, söylenemez. Aslına bakılırsa, biçimsel anlamda katı anayasa “anayasacılık” düşüncesinin mantığından kaynaklanmaktadır. Şöyle ki: Yazılı anayasa yapmanın amacı siyasi iktidarı (devleti) nispeten sabit bir “üstün hukuk”la bağlamak ve çerçevelemektir. Dolayısıyla, faaliyetlerinin meşruluğu anayasanın çizdiği bu referans çerçevesine bağlı olan çoğunluk kendi siyasi programını uygulamak için gerekli olan yasal ve idari düzenlemeleri elbette yapabilmelidir, ama aynısı anayasayı değiştirmek için söz konusu olmamak gerekir. Pratik açısından baktığımızda da, demokratik çoğunlukların dizginsiz hükmetme hırsına kapılmalarına ve bunun yaratması muhtemel felâketli sonuçlara set çekilmelidir. Bu nedenlerle, hükümet etmek için yeterli olan çoğunluk anayasayı değiştirmek için yeterli olmamalıdır. Bu, elbette, yönetme yetkisine sahip olan çoğunluk iktidarının anayasayı hiçbir şekilde değiştiremeyeceği anlamına gelmez. Ama bunun için ya kendi siyasi gücünü aşan bir desteğe ya da referandum yoluyla halk katılımına ihtiyacı vardır.
Anayasanın olağan kanun yapma yoluyla değiştirilememesi bu işin mantığı gereğidir, ama barışçı-demokratik yollardan hiç değiştirilemeyen bir anayasa da tercihe şayan olmadığı gibi, bunun demokratik rejimin idamesi açısından ciddi sakıncaları da vardır. Açıkça söylemek gerekirse, anayasanın değiştirilmesini fazla zorlaştırmak hem sistemin toplumsal değişime intibakını imkânsız hale getirir, hem de bu barışçı olmayan yolları denemek isteyenler için bir nevi teşvik oluşturur. Anayasanın toplumsal değişme ve gelişmenin gerisinde kalması devletin yeni şart ve ihtiyaçlara cevap veremez hale gelmesine yol açacağı gibi, devlet-toplum gerilimine yol açmak suretiyle de “aşağıdan” gelen bir kalkışmayı veya devletin otoriterleşmesini yahut da her ikisini birlikte teşvik edebilir.
Kanaatimce bunlardan daha önemlisi, anayasanın değiştirilemez olmasının yol açacağı ahlâki sorundur. O da şudur: Anayasanın değiştirilemezliğini buyurmak, anayasayı yapan kuşağın sonraki kuşakların kaderini sonsuza dek belirlemesi demektir. Oysa, ahlâki olarak bakıldığında, ne kadar iyi niyetli, kahraman ve fedakâr olsalar bile hiç bir kuşağın daha sonraki kuşakların iradesine ipotek koyma, onların nasıl yaşamaları gerektiğini değiştirilemez bir şekilde belirleme hakkı yoktur. Gelecek kuşakların şartlarının, değer ve ideallerinin bizimkilerle aynı olacağını ne öngörebiliriz, ne de böyle olmasını buyurmaya ahlâken hakkımız vardır. Şu apaçık bir hakikattir ki, kendini-belirlemek veya yönetmek sadece “kurucu” kuşak”ların değil, her kuşağın hakkıdır. Dahası, sadece toplumsal talep ve ihtiyaçlar ve bunları karşılama yolları değil, demokrasi anlayışı da zaman içinde değişikliğe uğrar.
Geleceği ipotek altına alma
Kısaca, anayasalar hiç değiştirilemez olmasın, ama herhangi bir parlamento çoğunluğunca değiştirilebilecek kadar da esnek olmasınlar. Şimdi, bir anayasaya “değiştirilemez hükümler” koymak, onun değiştirilmesini büsbütün yasaklamak kadar değilse de, yine de gelecek kuşakların tercihlerini bir ölçüde kısıtlamak anlamına gelir. Bu, dediğim gibi, demokrasi açısından problemli bir durumdur. Elbette, halka dayanan bir yönetimin bile baskıcılığa yönelmemek için uyması gereken bazı anayasal güvenceler var olmalıdır; ama bu ilkenin, demokratik çoğunlukların siyasi sistemi halkın taleplerine ve değişen şartlara uyarlama imkânını elinden alacak ölçüye vardırılmaması da gerekir.
İçerik sınırlaması olmamalı
Böyle bakıldığında, anayasaların değiştirilmesi konusunda en doğru çözümün, anayasa değişikliği usulünü zorlaştırmak ama değişikliğe hiçbir içerik sınırlaması getirmemek olduğu söylenebilir. Çünkü aksine bir tercih, yani anayasanın bazı hükümlerine değiştirilemezlik sağlamak, Türkiye örneğinde açıkça gözlendiği gibi, başta yargı olmak üzere tutucu güçlerin bunları statükonun değişmezliğini sağlamak üzere kullanmaları için açık kapı bırakır.
Kaldı ki, anayasalara konan “değiştirilemez hükümler”in uzun vadede etkili olacakları da şüphelidir. Çünkü, her şeyden önce, bu gibi yasakları aşmanın teknik yolları vardır. Öte yandan, eğer korunması istenen siyasi ilke veya değerlerin arkasında yeterli bir toplumsal destek varsa, bunlara anayasal dokunulmazlık sağlamaya zaten ihtiyaç yoktur. Buna karşılık, değiştirilemez hükümlerden yana olan toplumsal güçler zayıfsa veya tersinden söylersek, toplumda kısmen de olsa farklı ilkeler temelinde yeni bir anayasal mutabakat üreten daha güçlü bir irade oluşmuşsa, değiştirilemezlik hükümleri bu sefer de işe yaramaz. Esasen, böyle bir durumda zaten yaramaması da gerekir.
Star, 12.09.2010
