Hakkında iptal davası açılan anayasa değişikliğinin yayımlandığı gün, 14 hukukçu Cumhurbaşkanı Gül’e mektup göndererek, değişikliğin Anayasa’ya aykırı olduğunu iddia ederek veto edilmesini istedi. Gerek CHP’nin iptal isteminde, gerekse 14 hukukçunun mektubunda anayasa değişikliğinin şu noktalardan Anayasa’ya aykırı olduğu ileri sürülmüştür:
(1) Anayasa değişikliği önerisinin TBMM’ye hükümet tasarısı gibi sunulmuş olması;
(2) Oylamanın gizliliği ihlal edecek şekilde yapılmış olması;
(3) Paketin bütün halinde halkoyuna sunulması;
(4) Anayasa Komisyonu ve Genel Kurul’daki görüşülmelerde usule aykırılıklar;
(5) Kamu denetçisine başvurma ile hâkim ve savcıların denetimine ilişkin hükümler;
(6) Değişiklikteki AYM ve HSYK’nın yeniden yapılandırılmasına ilişkin hükümler.
Özellikle AYM ve HSYK’nın yeniden yapılandırılmasına ilişkin hükümlerin, yargı bağımsızlığına aykırılık sebebiyle Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesine aykırılık teşkil ettiği belirtilmiştir. Bu düşünce sahiplerine göre yargı, yürütme ve parlamento tarafından kuşatılmak istenmektedir. Bu iddialar, tamamen yersiz ve mesnetsizdir; şöyle ki:
AYM, anayasa değişikliğine ilişkin açılan iptal davalarında, Anayasa’nın vermediği bir yetkiyi kullanarak, Anayasa’nın 6. maddesini ağır bir şekilde ihlal etmektedir. AYM’nin anayasa değişikliğine ilişkin anayasaya uygunluk denetimi yetkisi Anayasa’da şu şekilde düzenlenmiştir: “AYM, anayasa değişikliklerini sadece şekil bakımından inceler ve denetler.” Anayasa değişikliklerinin şekil bakımından denetlenmesi, (1) teklif ve (2) oylama çoğunluğuna ve (3) ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı hususları ile sınırlıdır.” (md. 148) Buna göre, AYM, denetim yetkisi sadece bu üç durumla sınırlı olduğu halde, yetkisi dışına çıkarak, anayasa değişikliğini, bir de Anayasa’nın ilk dört maddesi ve Başlangıç hükümlerine uygun olup olmadığı açısından “esastan” denetlemektedir. Her ne kadar bu durum Anayasa’ya açıkça aykırılık teşkil etmekte ise de, AYM, böyle bir yolu tutmuş gidiyor. Burada bu konuya ilişkin sadece şu değerlendirmeyi yapmakla yetinmek istiyorum: AYM’nin anayasa değişikliğine ilişkin denetim yetkisi, Anayasa’nın açık ifadesi gereğince, sadece şekli denetim ile sınırlıdır. Anayasa değişikliklerinin, ilk dört madde ile Başlangıç hükümlerine göre denetlenmesi bir “esastan” denetimdir. AYM’nin bu yönde bir denetim yapması, cumhurbaşkanının kanun çıkarmasından ya da yargılama yapmasından hiçbir farkı yoktur. Bunun adı esasen bir “fonksiyon gaspı”dır. Cumhurbaşkanınca çıkarılacak bir kanun hukuken ne kadar geçerli ise, AYM’nin esastan denetimi de o kadar hukukidir. Fakat kararları denetime tabi olmadığı için, AYM Anayasa’yı ihlal ederek de olsa esastan denetimi yapmaya devam etmektedir. Madem AYM, şeklî denetim yanında bir de esastan denetim yapmak istiyor, yukarıda ileri sürülen hem şeklî hem de esasa ilişkin aykırılık iddialarını, Başlangıç kısmı ile ilk dört madde ve 148. madde açısından tahlil edeceğim.
İlk şıkta belirtilen Anayasa’ya aykırılık iddiasının kabul edilirliği bulunmamaktadır. Çünkü, anayasa değişikliği önerisi için yasaklanan bir yöntem olan “kanun tasarısı”, sadece Bakanlar Kurulu’nun bütün üyelerinin imzası ile TBMM Başkanlığı’na sunulur; bu tasarıda milletvekillerinin imzası yer almaz. Buradaki anayasa değişikliği teklifi ise milletvekillerinin imzası ile TBMM Başkanlığı’na sunulmuştur. Teklifte bazı bakanların imzası bulunsa bile, bu durum, anayasa tekniği bakımından “anayasa değişikliği teklifi”ni, “anayasa değişikliği tasarısı” haline getirmeye yetmez. Bir anayasa hukukçusunun bu tür bir iddiada bulunmasının anayasa hukuku bakımından kabul edilebilirliği bulunmamaktadır. Şayet bu kişiler bu bariz hakikati bilmiyorlarsa bir şey diyemem, ama bilerek bu iddiada bulunuyorlarsa, diyecek bir şey yoktur; artık sözün ya da hukukun bittiği yere gelinmiş demektir.
* İkinci ve dördüncü şıklardaki aykırılıklar, AYM’nin denetimine tabi aykırılıklar değildir. Çünkü bunlara ilişkin aykırılık iddiaları, ne Anayasa’nın 148. maddesi kapsamına dâhildir; ne de diğer maddelere aykırılık teşkil etmektedir. Bu tür ihlallerin, iptali gerektirecek ihlaller olmadığı konusunda çok sayıda AYM kararı vardır.
* Kamu denetçiliği kurumunu düzenleyen hükmün niçin Anayasa’ya aykırılık teşkil ettiğini anlayabilmek mümkün değildir. Bütün dünyaya böbürlenerek şu mesajı veriyoruz: “İlk kamu denetçiliği kurumu Osmanlı Devleti’nde mevcut idi; diğer ülkeler bu kurumu bizden aldılar.” Dünyadaki devletlerin büyük ekseriyetinde var olan ve bizim tarihimizde olduğunu da söylediğimiz bu kurumun Anayasa’ya aykırı olduğunu iddia etmek tamamen gülünçtür.
MECLİS, MAHKEMENİN ALT KANADI DEĞİLDİR
Hâkim ve savcıların denetimine ilişkin hükümlerin Anayasa’ya aykırılığı hususuna gelince. Anayasa değişikliğine göre hâkim ve savcıların görevleri ile alakalı işlerden dolayı denetlenmeleri konusunda HSYK yetkilidir. Değişikliğe göre “Adalet hizmetleri ile savcıların idarî görevleri yönünden Adalet Bakanlığı’nca denetimi, adalet müfettişleri ile hâkim ve savcı mesleğinden olan iç denetçiler; araştırma, inceleme ve soruşturma işlemleri ise adalet müfettişleri eliyle yapılır”. Anayasa’ya göre, hâkim ve savcılar, idari bakımdan Adalet Bakanlığı’na bağlıdırlar. Görevleri ile alakalı olmayan, idari işlerle alakalı denetimlerin Adalet Bakanlığı’nca yapılmasının Anayasa’nın neresine aykırılık teşkil ettiğini anlayabilmek zordur.
Bir anayasaya aykırılık iddiası da “paketin bütün halinde halkoyuna sunulmasını” öngören hükümdür. Anayasa’ya göre: “TBMM, anayasa değişikliklerine ilişkin kanunların kabulü sırasında, bu kanunun halkoylamasına sunulması halinde, Anayasa’nın değiştirilen hükümlerinden, hangilerinin birlikte, hangilerinin ayrı ayrı oylanacağını da karara bağlar (md. 175/7)”. Burada TBMM’ye bir takdir yetkisi verilmektedir. Anayasa ve İçtüzük’te, takdir yetkisini daraltan ya da belli usul ve esaslara bağlayan hükümler bulunmamaktadır. AYM’nin bu hükmü iptal etmesi, TBMM’nin anayasal olarak sahip olduğu takdir yetkisinin ortadan kaldırılması anlamına gelir. Bu da, yasamanın yetki alanının Anayasa’ya aykırı bir şekilde daraltılması neticesini doğurur. Burada şu söylenebilir: “Efendim, anayasa değişikliğinin bölünerek halkoyuna sunulması siyaseten daha uygundur; halkın gerçek iradesi bu şekilde daha net ortaya çıkar; bu açıdan toplu olarak oylama isabetli değildir”. Bu söz, siyaseten önemlidir, ama Anayasa’ya uygunluk denetiminde anayasa tekniği bakımından bir anlamı yoktur. Çünkü bir düşüncenin siyaseten doğru olduğunun iddia edilmesi ile bir konunun yasamanın takdir yetkisi içerisinde yer alıp almaması bağlamında Anayasa’ya uygun olup olmaması birbirinden farklı şeylerdir. Şayet siyaseten doğru olduğu iddia edilenlerle çelişen uygulamalar, Parlamento’nun anayasal takdir alanı içerisinde yer alıyorsa, takdir yetkisinin belli bir yönde kullanılması, iddia edilen siyasi gerçekliklerle çelişse de, Anayasa’ya aykırılık teşkil etmez. AYM’nin salt siyasi gerçeklik iddialarını ölçüt alarak yasamanın takdir yetkisini ortadan kaldırması halinde bu mahkemenin, demokratik meşruiyetini tartışılır hale getirir.
Bir diğer iddia da, yargı bağımsızlığının ihlal edileceğidir. İddia sahiplerine göre, anayasa değişikliğindeki AYM ile HSYK’nın yeniden yapılandırılmasına ilişkin hükümler, yargı bağımsızlığını ihlal etmektedir. Peki niçin ihlal etmektedir? Cevap: “Yasama ve yürütmenin bu kurumlara atama yapması”. Bu konuyu, Batılı demokrasilerdeki uygulamalarla mukayese ederek tahlil etmek istiyorum. Hemen her ilgili bilimsel çalışmada şu ifade yer alır: “Hukuk devleti ilkesinin temel gereklerinden birisi de yargı bağımsızlığıdır”. Yargı bağımsızlığı, Anayasa’nın 138. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre,
AVRUPA’DA HÂKİMLER BAĞIMSIZ DEĞİL Mİ?
“Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasa’ya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm verirler. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz. Görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya herhangi bir beyanda bulunulamaz”.
Burada tanımı yapılan yargı bağımsızlığı ilkesi ile, hâkimlerin, kararlarını verirken, Anayasa, kanun, hukuk ve vicdanları ile baş başa kalmalarının sağlanması amaçlanmaktadır. Diğer yandan yargı bağımsızlığının bir gereği de hâkim ve savcı teminatıdır. Anayasa’nın 139. maddesine göre, “Hâkimler ve savcılar azlolunamaz, kendileri istemedikçe Anayasa’da gösterilen yaştan önce emekliye ayrılamaz; bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması sebebiyle de olsa, aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun kılınamaz”. Burada hâkim ve savcılar, her yönden gelebilecek etkileme ve zorlamalara karşı koruma altına alınmak istenmektedir. Şu sorunun cevabı çok önemlidir: “Yasama ve yürütmenin AYM ve HSYK’ya üye ataması, yargı bağımsızlığını niçin ihlal eder; bu yöndeki iddialarla Batı’daki uygulamalar ne ölçüde örtüşmektedir?” Bu sorunun cevabı ülkemiz açısından da son derece önemlidir.
Batı’daki uygulamalara bakıldığında gerek anayasa yargısı kurumuna, gerekse yüksek hâkimler kuruluna, hem yasamanın hem de yürütmenin atama yaptığı görülür. Bazılarında üyelerin tamamı yasama tarafından atanırken, bazılarında bir kısmını yasama, bir kısmını da yürütme atar. Bazı ülkelerde ise yasama, yürütme ve yargı birlikte atama yapar. Bunların üyelerinin tamamının salt yargı tarafından belirlendiği hiçbir demokratik hukuk devleti mevcut değildir. Merak ediyorum, acaba bu ülkelerde yargı bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı mevcut değil midir; yargı, yasamanın ve yürütmenin kuşatması altında mıdır; daha somut sorayım: “Almanya’da AYM üyelerinin tamamı yasama meclisi tarafından seçilir, ABD’de Federal Yüksek Mahkeme üyelerinin tamamı Başkan tarafından atanır, Senato tarafından onanır; acaba ABD ve Almanya’da yargı bağımsızlığı, hâkim teminatı ve hukuk devleti yok mudur; bu ülkelerdeki mahkemeler, yürütme ve yasamanın kuşatması altında mıdır?” Hiç kusura bakılmasın ama bu soruya verilecek “evet” cevabı tamamen deli saçmasıdır. Belki bu ülkelerdeki uygulamalar eleştirilmektedir, ama hiçbirisinde yargının, yasama ve yürütme tarafından kuşatıldığı, bu yolla Anayasa’nın ihlal olunduğu iddiasında bulunulmamaktadır.
BİZE ÖZGÜ ŞARTLAR KOMEDİSİ
Bu düşünce Batı’daki kuvvetler ayrılığı anlayışı ile de çelişmektedir. Katı kuvvetler ayrılığının olduğu ABD’de, karşılıklı denge-fren mekanizması vardır ve bu bağlamda Federal Yüksek Mahkeme’nin bütün üyeleri Başkan ve Senato tarafından atanır. Kuvvetler ayrılığının daha yumuşak olduğu parlamenter hükümet sisteminde ise kuvvetler arasında bir işbirliği ve etkileşim söz konusudur. Bu ülkelerin bazılarında yüksek yargıya yapılan atamaların tamamı yasama tarafından yapılırken, bazılarında yasama ve yürütme, bazılarında da yasama, yürütme ve yargı atama işlemini paylaşmaktadır. Bu bağlamda yargı, yasama ve yürütmenin işlemlerini denetler ve hukuka aykırı bulursa iptal ederken, yasama ve yürütme de, yargı kurumlarına atama yapmak suretiyle karşılıklı etkileşim ve denge sağlanmış olur. Bizdekilerin savundukları anlamda bir kuvvetler ayrılığı, birbirinden bağımsız güçlerin sürekli çatışma içerisinde olması neticesini doğurabilecektir. Oysa devlet yönetimi, ancak koordinasyon ile mümkün olur. Bu da karşılıklı etkileşim ve denge fren mekanizmasını lüzumlu kılar.
Batı’daki bu yöndeki uygulamalar bizim ülkemiz için lüzumsuz görülüyorsa, bunun iki sebebi olabilir. Birincisi, “bize özgü şartlar”. Bu gerekçenin kabul edilebilirliği yoktur. “Bize özgü şartlar”, ancak geniş seçeneklerden birisi için tercih sebebi olabilir. Bu tercih sebebi, yasamanın tasarrufunu ortadan kaldırma gerekçesi olamaz. Şayet bize özgü şartlar, yasamanın tasarrufunun iptali sebebi olursa, “yasama işlevinin gaspı” neticesini doğurur. Diğer yandan, “bize özgü şartlar” bahanesine dayanılarak ileri sürülen öneriler, Batı camiasının tamamen dışına çıkmamıza sebep olacaksa; bunun neticesi, hiçbir Batılı demokratik hukuk devletinde olmayan dengelerin tamamen yargı lehine bozulması şeklinde bir yargıçlar yönetimini doğuracaksa, bu önerinin Anayasa’ya uygunluğu sıfırdır. Batı’da ve bizim Anayasa’mızda önerilen sistem yargıçlar yönetimi değil, demokratik hukuk devletidir. İkincisi, Batı’daki muteber temel ilke ve kurumların Türkiye’ye lâyık görülmemesidir. Bu düşünce, ülkemiz insanı açısından aşağılayıcı nitelikte olduğu için, bunun kabul edilebilir hiçbir tarafı yoktur.
Bütün bu gerçekliklere rağmen, yapılacak bir esastan denetim neticesinde bu değişikliğin iptal edilmesi, AYM’nin çağdaş değerlerle esaslı bir şekilde çelişmesi anlamına gelir. Türkiye, ya AYM’nin bu davada vereceği ret kararı ile Batı’da layık olduğu yerini almaya yönelik bir adım daha atmış olacak, ya da aksi yönde verilecek bir karar neticesinde yargısal çelmelemelerle bu hedeften biraz daha uzaklaşacaktır. Umarım AYM, vereceği iptal kararı ile bir kez daha esaslı bir değer aşımına uğramaz. Bunun neticesinde insanlar, “AYM, TBMM’nin anayasal takdir yetkisini ortadan kaldırarak yasama işlevini mefluç hale getirdiğine göre bu mahkemeye ne lüzum var ki” noktasına geleceklerdir. Ben bu dava neticesinde verilecek bir ret kararından, hem Türkiye’nin, hem de bu mahkemenin kazançlı çıkacağı kanaatindeyim.
Zaman, 03.06.2010
