Demokrasinin temel bileşenlerinden biri de hiç şüphesiz ki sivil toplum aktörleridir. Sivil toplum kuruluşları, sivil inisiyatif, platform ve aktivistlerin her birinden oluşan genel kapsamlı ifade edilişiyle sivil toplum aktörleri; demokrasilerde, toplumdaki her bir ferdin gönüllü olarak toplumsal, çevresel, siyasal, ekonomik vb. meselelere ilgili olmasını ve bu alanlarda ortaya çıkabilecek olası sorunların çözümünde aktif rol almak suretiyle çözüm ortağı olmalarına imkân sağlar. Sivil toplum aktörleri, ülkemizde de olduğu gibi, güçlü demokrasinin mütemmim cüzüdür.
Ülkemizde 1921, 1924, 1961 ve son olarak da 1982 Anayasalarında sivil toplum aktörleri ve faaliyetlerine ilişkin düzenlemeler getirilmiştir. Mevzubahis anayasaların ve özellikle 1982 Anayasasının yasa koyucunun da iradesi doğrultusunda özgürlükçülükten çok sınırlayıcı ve kısıtlayıcı bir tavır benimsediği açıkça ortadadır. Ancak belirtmek gerekir ki 61 Anayasasının 10 yıl kadar değişikliğe uğramayan dernek kurma hakkını düzenleyen 29. maddesi halen yürürlükteki anayasadan dahi daha açık ve demokratik bir bakış açısına sahiptir. İlgili maddenin 1971 yılında değişikliğe uğramamış hali şu şekildedir:
“Herkes, önceden izin almaksızın dernek kurma hakkına sahiptir. Bu hak, ancak kamu düzenini veya genel ahlâkı korumak için kanunla sınırlanabilir.” (61 Anayasası 29. madde, özgün hali)
61 Anayasasının 29. maddesi 1971 yılında değişikliğe uğrayarak yürürlükteki anayasanın ilgili maddesine benzer bir değişime uğramıştır. Ancak burada 61 Anayasasının 19. maddesinin 29. maddedeki demokratik bakış açısına zarar verdiğini, suistimale açık bir madde olduğunu da ifade etmek gerekir. İlgili maddenin son bölümü şu şekildedir:
“Kimse, Devletin sosyal, iktisadî, siyasî veya hukukî temel düzenini, kısmen de olsa, din kurallarına dayandırma veya siyasî veya şahsî çıkar veya nüfuz sağlama amacıyla, her ne suretle olursa olsun, dinî veya din duygularını yahut dince kutsal sayılan şeyleri istismar edemez ve kötüye kullanamaz. Bu yasak dışına çıkan veya başkasını bu yolda kışkırtanlar kanuna göre cezalandırılır; demekler, yetkili mahkemece ve siyasî partiler, Anayasa Mahkemesince temelli kapatılır”
Görüldüğü üzere, ilgili madde oldukça yoruma açık, keyfiliğe elverişli şekilde ve kısıtlayıcı bir biçimde kaleme alınmıştır.
Ülkemizin demokratikleşme sürecinde (son yıllardaki gerilemelere rağmen) ciddi ilerlemeler kaydettiği son 20 yılda ise sivil toplum aktörleri ve faaliyetlerine yönelik daha demokratik hamleler gerçekleştirilmişse de bu hamleler yeterli değildir ve mevzuat boyutunun oldukça sorunlu yönleri bulunmaktadır. Mevzuata ilişkin ilerleyen süreçlerde incelemelerimiz olacaktır. Ancak bu yazıda yürürlükteki anayasanın sivil toplumu düzenleyen maddelerinde değiştirilmesi gereken temel hususlarına değinmek istiyorum:
Sivil topluma ilişkin düzenleme Anayasanın 33. maddesinde yer almaktadır. Anayasa 33. madde şu şekildedir:
“Herkes, önceden izin almaksızın dernek kurma ve bunlara üye olma ya da üyelikten çıkma hürriyetine sahiptir.
Hiç kimse bir derneğe üye olmaya ve dernekte üye kalmaya zorlanamaz.
Dernek kurma hürriyeti ancak, millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâk ile başkalarının hürriyetlerinin korunması sebepleriyle ve kanunla sınırlanabilir.
Dernek kurma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunda gösterilir.
Dernekler, kanunun öngördüğü hallerde hâkim kararıyla kapatılabilir veya faaliyetten alıkonulabilir. Ancak, millî güvenliğin, kamu düzeninin, suç işlenmesini veya suçun devamını önlemenin yahut yakalamanın gerektirdiği hallerde gecikmede sakınca varsa, kanunla bir merci, derneği faaliyetten men ile yetkilendirilebilir. Bu merciin kararı, yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, bu idarî karar kendiliğinden yürürlükten kalkar.
Birinci fıkra hükmü, Silahlı Kuvvetler ve kolluk kuvvetleri mensuplarına ve görevlerinin gerektirdiği ölçüde Devlet memurlarına kanunla sınırlamalar getirilmesine engel değildir.
Bu madde hükümleri vakıflarla ilgili olarak da uygulanır.”
Bu madde, AİHS 11. madde ile uyum gösterse de tam anlamıyla demokratik standartları karşılayamamaktadır. AİHS 11. madde şu şekildedir:
AİHS 11. Madde
“1. Herkes barışçıl olarak toplanma ve dernek kurma hakkına sahiptir. Bu hak, çıkarlarını korumak amacıyla başkalarıyla birlikte sendikalar kurma ve sendikalara üye olma hakkını da içerir.
- Bu hakların kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplum içinde ulusal güvenliğin, kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli olanlar dışındaki sınırlamalara tabi tutulamaz. Bu madde, silahlı kuvvetler, kolluk kuvvetleri veya devlet idaresi mensuplarınca yukarda anılan haklarını kullanılmasına meşru sınırlamalar getirilmesine engel değildir.”
AİHS 11. madde özellikle içtihatlarla şekillenmekte ve pek çok husus tartışılmakta, yaklaşımların demokratik, özgürlükçü, yasallık-meşruluk-ölçülülük gibi ilkelerle uyum göstermesi gerektiği belirtilmektedir.
Ülkemizde de sivil toplum aktörleri ve faaliyetleriyle ilgili konularda demokratikleşme hamlelerinin cesurca sürdürülmesi ve özgürlükçü bir anlayış ile meseleye yaklaşılması beklentisi tüm kesimlerce ifade edilmektedir. Bu nedenle yeni ve sivil bir anayasa yapılmalı, bu Yeni Anayasada sivil toplum aktörleri ile ilgili kapsam genişletilmeli, ilgili madde mevzuattaki karmaşık prosedürün önüne geçecek şekilde ele alınmalı özellikle sivil toplum örgütlerinin fonlanması hususunda daha şeffaf, yapıcı ve kolaycı bir anlayışın önü açılmalıdır. Sadece ulusal çapta değil uluslararası arenada da güçlü sivil toplum aktörlerimizin varlığı için; sivil toplum aktörlerinin kuruluş aşamalarını daha kolay tamamlayabilmelerine yönelik adımlar atılmalı ve sivil toplum aktörlerinin ilgili mevzuatlarla, dernek-vakıf-sendika gibi bilindik sınırlara hapsedilmeyip daha kapsamlı bir şekilde ele alınması sağlanmalıdır.
Bu kapsamda;
-Öncelikle ülkemizde yeni Anayasa daha ilerici bir biçimde ele alınarak, sivil toplum; dernek, vakıf ve sendikadan ibaret düşünülmemeli daha geniş bir biçimde ifade edilmelidir. Örneğin Polonya Anayasasında sivil toplum hususu şu şekilde ele alınmıştır:
“Madde 12- Polonya Cumhuriyeti sendikalar, çiftçi meslek kuruluşları, dernekler, yurttaş hareketleri, diğer gönüllü kuruluşlar ve vakıfların kuruluşu ve işleyişi için gerekli özgürlüğü sağlar.”
Benzer şekilde Yeni Anayasada sivil toplum için ‘sivil toplum aktörleri’ ifadesi kullanılabilir.
-Anayasa’nın 33. maddesi daha kısa ve öz bir hale büründürülüp daha demokratik bir kalemle ele alınmalı, idareye mahkeme kararı olmaksızın sivil toplum faaliyetlerini engelleme yetkisi, verilmemelidir. Bu noktada örneğin Alman Anayasasının ilgili maddesi şu şekildedir:
“Madde 9 [Birleşme özgürlüğü; toplu iş sözleşmesi]
Bütün Almanlar dernek kurma hakkına sahiptir. Amaç ve etkinlikleri ceza yasalarına aykırı olan, Anayasa düzenine veya halkların anlaşması düşüncesine karşı yönelen dernekler yasaktır.
Çalışma koşullarını ve ekonomik koşulları korumak ve geliştirmek için sendika kurma hakkı herkes ve bütün meslekler için güvence altındadır. Bu hakkı sınırlamayı veya ona engel olmayı amaç edinen anlaşmalar batıldır ve bunlara yönelik önlem ve işlemler hukuka aykırıdır. 12a, 35f. 2 ve 3, 87 a f. 4 ve 91. maddelere göre alınan önlemler, çalışma koşullarını ve ekonomik koşulları korumak ve geliştirmek için 1. cümle anlamındaki sendikalar tarafından sürdürülen iş mücadelelerine yönelik olamaz.”
Görüldüğü üzere oldukça kısa ve öz olarak dernek kurma hakkı tanımlanmıştır.
-Anayasada yer alan ve derneklerin faaliyetten men edilmesini düzenleyen kısım daha dar bir biçimde ele alınarak yalnızca Türk Ceza Kanununa aykırılık halleri için düzenlenmelidir.
-Anayasamızdaki asker ve memurlar için yer verilen dernek üyeliği kısıtlaması kaldırılmalıdır. (Her ne kadar AİHM, Cheltenham/İngiltere davasında askerler için getirilen sendika üyeliği yasağının, İngiliz yasalarında düzenlediği ve yasallık ilkesini karşıladığı gerekçesi ile AİHS’ye aykırı bulmamışsa da Grande Oriente d’Italia di Palazzo Giustiniani/İtalya davasında ise, başvurucunun Mason Locasından ayrılması yönünde baskı uygulanamayacağını belirtmiştir. Kanaatimizce böyle bir yasağa imkan veren anayasal düzenleme ya tamamen kaldırılmalı ya da daha dar yorumlanacak şekilde düzenlenmelidir.)
-Anayasamızda sivil toplum aktörlerine üye olmama özgürlüğü de garanti altına alınmalıdır. Böylece, AİHM kriterlerine göre de bağımsız sayılamayacak sivil toplum aktörlerine, örneğin meslek kuruluşlarına üye olma zorunluluğunun önüne geçilebilir.
Av. Haldun BARIŞ
NOT: Konuya ilişkin ‘Sivil Toplum ve Anayasa’ temalı ayrıntılı bir rapor Dr. Mehmet ÇATLI ve tarafımca Sivil Toplum Merkez Üssü bünyesinde kaleme alınmış olup yayına hazırlıkları devam etmektedir.
Benzer yazılar
Anayasaların Ruhu: Başlangıç Metinleri, Haldun Barış
