Mahkemeleri siyasetle ilişkileri bağlamında ele almak çoğu kimseye tuhaf gelebilir. Ne var ki, gerçekte mahkemeler ve onların uygulayıcısı oldukları “hukuk” nihai tahlilde siyasi kurumlardır. Mahkemeler bir siyasi sistemin kurucu unsurları arasında yer alırlar ve en genel işlevleri kurulu düzeni meşrulaştırmaktır. “İyi işleyen” bir yargı düzeni siyasi sistemin yönetilenler nezdindeki meşruluğunun belki de en büyük güvencesidir. Pek az rejim sırf kaba güçle ayakta kalabilir; her rejimin gönüllü itaate sağlamaya olan ihtiyacı hayatidir.
Herbert Jacob modern bir devlette hukuk ve mahkemelerin “siyaset-yapımı”, “toplumsal denetim” ve “rejim meşrulaştırması” şeklinde başlıca üç işlev yerine getirdiklerini söyler ki, mahkemelerin politik karakterini bundan daha iyi anlatan herhalde çok az anlatım bulunabilir.
Mahkemelerin üç işlevi
Yargının siyaset-yapımı sürecine karışması, çeşitli nedenlerle, son zamanlarda belirgin bir şekilde artmıştır. Bunda “siyasetin hukukileşmesi”nin önemli bir rolü vardır; bu da kısmen mahkemelerin siyasi sorunlara el atma konusundaki istekliliklerinden kaynaklanmaktadır.
Ayrıca, hukuk ve mahkemeler toplumu kontrol altında tutmanın da birer aracıdır. Toplumsal hayatın hemen hemen her yönünü hukuki düzenlemeye tabi kılma şeklindeki günümüzün genel eğilimi de mahkemeler aracılığıyla toplumu kontrol etmeyi kolaylaştırmaktadır.
Hukukun ve mahkemelerin politik özelliğini teslim etmek, elbette, ne hukukun kısmi özerkliğini ne de mahkemelerin adalet ve “hukuk devleti” ideallerine hizmet etmek bakımından önemlerini göz ardı etmek anlamına gelmez. Nitekim, liberal siyaset teorisi açısından mahkemelerin önde gelen işlevi toplumsal ilişkilerin “adalet” ve “insan hakları” çerçevesi içinde düzenli ve istikrarlı bir biçimde yürümesini garanti etmektir. Mahkemeler bu yolla aynı zamanda iktidarın sınırlanmasına da hizmet etmiş olurlar.
Çünkü, adalete dayalı ve hakları gözeten bir yargı uygulaması sivil toplumu tahkim eder ve devletin bu alana keyfi müdahalesinin önünde bir set oluşturur.
Politik nitelik hep var
Fakat burada gözden kaçırılmaması gereken bir nokta var: Mahkemelerin ve hukukun işlevine ilişkin bu liberal ideal, elbette, mahkemelerin gerçek hayatta bu ideale hizmet etmelerinin garantisi değildir. Kaldı ki, bu ideale sahiden hizmet eden mahkemeler de içinde yer aldıkları liberal rejimin meşruluğunu takviye ederler. Bunun liberal ideallere uygun olması, işlevin özünde politik olan niteliğini ortadan kaldırmaz. Yani, hukukun ve mahkemelerin son tahlilde politik niteliği liberal rejimler için de geçerlidir.
Hukuk adalete yönelmeli
Öte yandan, liberal tasavvur her ne kadar “hukuk”un kısmi özerkliği ve evrensel bir özü bulunduğu konusunda ısrarcı olsa da, gerçekte en liberal rejimlerde bile hukukun muhtevası münhasıran “evrensel hukuk ilkeleri” ile onların türevlerinden oluşmaz. Modernliğin bir karakteristiği de hukukun “yaratılan” veya “icat edilen” bir şey olduğunu varsaymasıdır. Dolayısıyla, “common law” sistemine ilişkin kısmi bir istisnayla birlikte, bugün bütün hukuk sistemleri çok büyük ölçüde “devlet yapımı”dır. Bu da hukukun politik olarak üretildiği anlamına gelmektedir. Politikanın ise, demokratik rejimlerde bile, tümüyle “sivil olan”ın bir uzantısı veya türevi olmadığı açıktır. Politika aynı zamanda güç ilişkilerini yansıtır ve böyle olduğu ölçüde de sistemin “çıktılar”ının her zaman adaletle uyuşacağının garantisi yoktur.
Meseleye “adalet” kavramı açısından bakıldığında da hukuk ve yargının politik karakterini teşhis etmek zor değildir. Adaletin evrensel bir ideal olması ve “hukukun adalete yönelmesi” gerektiğini söylemek, herkesin üzerinde anlaşacağı bir adalet anlayışının var olduğunu göstermez. Onun içindir ki, “liberal” rejimlerin bile her zaman ortak bir adalet anlayışına bağlı oldukları söylenemez. Meselâ, “dağıtıcı adalet” anlayışını öne çıkaran bir hukuk sisteminin, hukuk düzenini “telâfi edici” adalete göre oluşturan bir sisteme nazaran daha fazla politik olduğu söylenebilir.
Aynısı “negatif özgürlük”ü esas alan bir rejim ile “pozitif özgürlük”ü esas alan bir rejim arasındaki fark açısından da söylenebilir. Neyi neye göre dağıtacağınız gibi, neleri pozitif olarak temin ve tedarik edeceğiniz de politik kararlara bağlı olarak değişir. Böylece mahkemeler de somut durumlarda “hukuk”u uygularken aslında önceden belirlenmiş ve/veya tanımlanmış politik tercihleri hayata geçirmiş olurlar.
Düzen bekçisi mahkeme
Şimdi, bütün bu söylediklerim ilk bakışta politik değilmiş gibi duran, yukarıdaki ifadeyle, “nihai tahlilde” politik olan hukuk ve yargıyla ilgilidir. Oysa, bugün “hukuk” terimi sadece sivil toplumu düzenleyen kurallar için değil, fakat aynı zamanda devlet sistemini belirleyen, yani kamu otoritelerinin işleyişini düzenleyen kurallar için de kullanılmaktadır. Hakları güvence altına alan ilk kategoriden farklı olarak kamu makamlarının görevlerini nasıl yapacaklarını gösteren ikinci grup kurallara “hukuk” adını vermenin isabetini tartışmayı şimdilik bir yana koyalım. Ama şurası açık ki, bu ikinci kategori kurallar (“kamu hukuku”) doğrudan doğruya politiktir. Dolayısıyla, bu alanda görev yapan ve adına “mahkeme” denen kurum ve kurullar da aslında politik organlardır. Bunların en tipik olanları anayasa mahkemeleridir. Bu mahkemeler, aynen yasama ve yürütme organları gibi, doğrudan doğruya rejimin siyasi amaçlarına hizmet etmek üzere tasarlanmışlardır. Bu nitelikleri dolayısıyla anayasa mahkemeleri “mahkeme” olmaktan çok düzen bekçileri olarak nitelenseler yeridir.
Türk AYM çok tipiktir
Türk Anayasa Mahkemesi bu bakımdan çok tipiktir. Tipikliği hem kuruluşundaki politik amacın belirginliği hem de Mahkemenin kendi rolünü hukuki değil fakat doğrudan doğruya politik olarak algılamasından ileri gelmektedir. Anayasa Mahkemesinin kuruluş amacı şöyle özetlenebilir:
Halk desteğini elde edemeyeceklerinin bilincinde olan “devlet seçkinleri”nin beklentilerine uygun olarak, rejimin “lâikçi-çağdaşçı” hedeflerinin sistemin demokratik “çıktılar”ı karşısındaki üstünlüğünü garanti etmek. Böylece “Anayasa Mahkemesi”, Ran Hirschl’in ifadesiyle, “prensip olarak, seçilmiş ve sorumlu temsilcileri marifetiyle bizatihi halk tarafından tezekkür edilip kararlaştırılması gereken” meselelerin davetsiz ortağı olarak hareket etmekte bir beis görmüyor. Esasen, uygulamada da nadiren bir “mahkeme” gibi davrandığı göz önüne alınırsa, kendisinin bir mahkeme değil de kurulu iktidar şemasının yapısal bir unsuru olduğunu “Anayasa Mahkemesi”nin sezgisel olarak teşhis etmiş olduğunu söylemek yanlış olmaz.
Açık Görüş, Star Gazetesi, 11.07.2010
