Yeni Anayasa Tartışmaları 1: Neden Yeni Bir Anayasa
TBMM’nin 1982 Anayasasını yürürlükten kaldırarak, yerine yeni bir anayasa yapıp yapamayacağı meselesi, Türkiye’deki yeni anayasa tartışmalarının en temel konu başlıklarından birini oluşturmaktadır. Geçmişte TBMM öncülüğünde hazırlanması düşünülen yeni anayasa çalışmaları, TBMM’nin hukuken böyle bir yetkiye sahip olmadığı gerekçesiyle ciddi itirazlarla karşılaşmıştır. Pek muhtemeldir ki, bundan sonraki süreçte de aynı yönde itirazlar yükselecektir.
Önümüzdeki günlerde yeniden gündeme gelmesi beklenen yeni anayasa çalışmalarının hangi usul ve esaslar çerçevesinde yürütüleceği konusunda henüz resmî bir yol haritası ilan edilmiş değildir. Ancak şu aşamada, öncelikle TBMM yeni bir anayasa yapabilir mi sorusunun yanıtlanması gerekir. Zira TBMM’nin böyle bir yetkiye sahip olup olmadığını açıklığa kavuşturmadan, yeni anayasa çalışmalarının hangi usul ve esaslar çerçevesinde yürütülmesi gerektiğini tartışabilmek mümkün görünmemektedir.
TBMM tarafından yeni bir anayasa hazırlanmasına yönelik itirazlar, temelde, kurucu iktidar – kurulu iktidar ayrımına dayanmaktadır. Bu yaklaşıma göre; TBMM’nin yetkileri, aslî kurucu iktidarın hazırladığı 1982 Anayasası ile belirlenmiştir. Yani TBMM, aslî kurucu iktidarın çizdiği sınırlar çerçevesinde hareket etmesi gereken bir kurulu iktidardır. TBMM’nin 1982 Anayasasını yürürlükten kaldırarak yeni bir anayasa hazırlaması ise 1982 Anayasası ile kendisine çizilen yetki sınırlarının ötesine geçmek, bir başka ifadeyle yetkilerini aşmak anlamına gelecektir. Dolayısıyla bu yaklaşıma göre; TBMM’nin hukuk düzeni içinde kalarak yeni bir anayasa hazırlamasının imkânı yoktur; böyle bir çabaya girişmek, TBMM’nin hukuk dışına çıkması anlamına gelecektir.
Bu yazıda, yukarıda kısaca özetlediğimiz bu yaklaşım incelenecek, aslî kurucu iktidarın hukuki niteliği ile ilgili tartışmalara yer verilecek ve TBMM’nin pozitif hukuka göre yeni bir anayasa yapma yetkisine sahip olup olmadığı tartışılacaktır.
Anayasal Değişim İhtiyacı ve Kurucu İktidar Kavramı
Birer hukuk metni olan anayasalar, ortaya çıkış sürecindeki dinamikler ve içerdiği düzenlemeler bakımından doğal olarak siyasi bir işleve sahip olagelmiştir. 1787 Amerikan Anayasasından itibaren uzunca bir süre anayasalar, temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alındığı, siyasi iktidarın bu amaçla sınırlandırıldığı metinler olarak anlaşılmıştır. Hazırlanan ilk anayasalarda öncelikli amaç, temel hak ve özgürlüklerin siyasi iktidara karşı korunmasıdır. Anayasaların normatif etki bakımından kanunlardan üstün nitelikte olması da temel hak ve özgürlüklerin daha etkin bir güvenceye kavuşturulması amacına yöneliktir.
Özellikle II. Dünya Savaşından sonra hazırlanan bazı anayasalarda ise temel hak ve özgürlükleri önceleyen anayasacılık anlayışından uzaklaşıldığı ve anayasa hazırlamanın adeta bir moda halini aldığı görülmektedir. Bugün gelinen noktada; yazılı bir anayasası bulunmayan İngiltere örneği hariç, tüm devletlerin yazılı birer anayasası bulunmaktadır ve bu anayasaların önemli bir kısmında hak ve özgürlüklerin siyasi iktidara karşı korunması gibi bir çabaya rastlanmamaktadır.
Ülkeden ülkeye ortaya çıkan bu farklılık, anayasaların sıradan bir hukuk metni olduğu veya siyasi işlevinin artık kalmadığı anlamına gelmez. Anayasalar hazırlanma yöntemi ve içerdiği düzenlemeler bakımından belirli siyasi tercihlerin sonucudur. Fakat anayasalar, aynı zamanda, bu tercihlerin devlet-toplum ilişkilerine çeşitli yansıma biçimlerinden de etkilenir.
Toplumsal gelişmelere ayak uyduramayan, demokratik meşruiyetini kaybeden veya devlet-toplum ilişkilerini düzenlemek bakımından yetersiz görülen anayasalar, yine birtakım siyasi tercihler doğrultusunda, kısmen veya tamamen değiştirilebilir. Anayasal değişim ihtiyacının ortaya çıktığı ülkelerde mevcut anayasanın kısmen mi, yoksa tamamen mi değiştirileceği meselesi, o ülkenin iç siyasi dinamiklerine bağlı olarak şekillenir. Kimi ülkelerde anayasanın kısmî değişiklikler yoluyla toplumsal gelişmelere uyarlanması eğilimi daha yaygındır; kimi ülkelerde ise mevcut anayasayı yürürlükten kaldırıp yerine yeni bir anayasa hazırlama fikri ağırlık kazanabilir.
Anayasal değişim ihtiyacının karşılanması bakımından ülkeden ülkeye görülen tüm bu farklı uygulamalar, anayasa hukuku doktrininde kurucu iktidar kavramıyla karşılanmakta ve inceleme konusu yapılmaktadır. Literatürde kurucu iktidar kavramı, en yalın haliyle, anayasa yapma ve anayasayı değiştirme iktidarı olarak tanımlanmaktadır.
Anayasa yapmak ve anayasayı değiştirmek işlevlerini birbirinden ayırarak inceleme konusu yaptığımızda ise aslî kurucu iktidar ve talî (türev) kurucu iktidar kavramları karşımıza çıkar. Buna göre aslî kurucu iktidar, ilk defa anayasa hazırlamak veya mevcut anayasayı yürürlükten kaldırmak suretiyle yeni bir anayasa hazırlanması işlevini ifade eder. Talî (türev) kurucu iktidar ise mevcut anayasanın, o anayasada öngörülen değişiklik usullerine bağlı kalınarak değiştirilmesi durumunu ifade etmek için kullanılır.
Talî kurucu iktidar, yürürlükteki bir anayasayı, ancak o anayasada öngörülen birtakım kurallara bağlı kalarak değiştirebilir. Yani talî kurucu iktidarın sınırları, aslî kurucu iktidar tarafından belirlenmekte ve belli bir çerçeve içine alınmaktadır. Bu durum, talî kurucu iktidarın gerçekten bir kurucu iktidar olarak sayılıp sayılamayacağı konusunu tartışmalı hale getirse de bu tartışma, ele almaya çalıştığımız konunun kapsamı dışında kalmaktadır.
Aslî Kurucu İktidarın Hukuki Niteliği ve Sınırları
Bir çeşit toplum sözleşmesine benzetebileceğimiz anayasalar, birey hak ve özgürlüklerine yer veren, devletin temel organlarına dair esaslı düzenlemeler içeren birer hukuk metnidir. Bu yönüyle anayasalar, hem siyasi bir içeriğe ve işleve sahiptir hem de uygulandığı ülkedeki hukuk düzeninin temel yapıtaşını oluşturur. Anayasaların bu özelliği, yeni bir anayasa hazırlama gücünü elinde bulunduran aslî kurucu iktidarın hukuki niteliğine dair farklı görüşlerin ortaya çıkmasına yol açmaktadır.
Pozitivist hukuk teorisine göre aslî kurucu iktidar, hukuk-dışı bir iktidardır. Aslî kurucu iktidar, bir ülkede ya ilk defa anayasa yapar; ya da mevcut anayasayı yürürlükten kaldırarak yerine yeni bir anayasa hazırlar. Her iki durumda da aslî kurucu iktidarı bağlayan herhangi bir hukuk normu yoktur. Zira aslî kurucu iktidar, ancak bir hukuk boşluğu ortamında ortaya çıkabilir.
Hukuk boşluğu, yeni bir devletin kurulması durumunda baştan itibaren söz konusu olabileceği gibi; sonradan yaratılmış da olabilir. Pozitivist teoriye göre, hukuk boşluğunun sonradan yaratılması, ancak devrim, hükümet darbesi ve iç savaş gibi durumlarda söz konusu olabilir. Aslî kurucu iktidar, yeni bir anayasa yapmadan önce, varsa mevcut anayasayı ilga ederek hukuk boşluğu ortamı yaratır; bunun ardından, hiçbir hukuk kuralıyla bağlı olmaksızın yeni bir anayasa yapar. Böyle bir ortamda, aslî kurucu iktidarı sınırlandıran hiçbir hukuki kural veya güç yoktur (Gözler 2012: 46).
Aslî kurucu iktidarın ancak bir hukuk boşluğu ortamında ortaya çıkabileceğini savunan pozitivist yaklaşım, hukukun sürekliliğini savunan birtakım yazarlar tarafından eleştirilmektedir. Bu yaklaşımı savunan yazarlara göre, devrim veya darbe, hukukun bir değişim ya da dönüşümünden başka bir şey değildir. Bu gibi dönemlerde hukuk boşluğu olmaz, hukuk ortadan kalkmaz; hukuk farklı bir biçimde varlığını devam ettirmektedir (Anayurt 2022: 161). Erdoğan’ın da ifade ettiği gibi; “aslî kurucu iktidarı bağlayan bir anayasanın bulunmayışı zorunlu olarak hukuk düzeninin de yokluğu anlamına gelmemektedir. Kurucu iktidar çoğu durumda yürürlükteki hukuka kendi ihtiyacı ölçüsünde müdahale ederse de onu tümüyle geçersiz kılmaz. Esasen, hukukun tümüyle ortadan kalktığı, tamamen hukuksuz bir toplumsal varoluş devrim ve darbe dönemlerinde bile mümkün değildir” (Erdoğan 2015: 51).
Aslî kurucu iktidarın hukuki niteliğiyle ilgili tartışmalar, aslında büyük ölçüde hukukun ne olduğu meselesiyle ilgilidir. Hukuku yalnızca yürürlükteki pozitif hukuk kurallarından ibaret sayan pozitivist yaklaşım, aslî kurucu iktidarın hukuk-dışı bir iktidar olduğunu ve adeta “hukukun sıfır noktası” olarak kabul edilmesi gerektiğini savunmaktadır. Hukukun çeşitli toplumsal ve siyasal dinamiklerin ürünü olduğunu savunan yaklaşım ise aslî kurucu iktidarın bütünüyle hukuk-dışı sayılamayacağını savunmaktadır.
Hukukun ne olduğuyla ilgili bu akademik tartışmanın konumuz bakımından önemi şudur: Eğer aslî kurucu iktidarın bütünüyle hukuk-dışı olduğu ve yalnızca hukuk boşluğu yaratılarak ortaya çıkabileceği kabul edilirse, mevcut anayasal düzen içinde kalarak yeni bir anayasa hazırlamanın mümkün olmadığını kabul etmek gerekecektir. Dolayısıyla bu yaklaşıma göre, TBMM’nin yeni bir anayasa hazırlaması da hukuken mümkün değildir.
Aslî kuruculuğun yalnızca devrim, hükümet darbesi ve iç savaş gibi durumlarda ortaya çıkabileceğini varsayan bu yaklaşım, hem uygulamadaki bütün anayasa yapım örneklerini izah etmek bakımından gerçekçi değildir; hem de demokratik anlayışla bağdaşmamaktadır (Erdoğan: 53). Nitekim dünyadaki pek çok örnekte görüldüğü gibi, olağan yasama meclisleri, devrim, darbe, savaş gibi olağanüstü şartlar oluşmadan da yeni bir anayasa hazırlayabilmektedir. Kaldı ki; yeni bir anayasa hazırlama faaliyetinin yalnızca devrim, darbe ve savaş gibi hukuk dışı durumlara özgü olduğunu savunmak, anayasal değişim talebinin demokratik yollarla karşılanması ihtimalini de ortadan kaldırmaktadır.
Bu nedenle; aslî kurucu iktidarın yalnızca devrim, hükümet darbesi ve iç savaş gibi hukuk boşluğu ortamında söz konusu olabileceğini varsayan pozitif hukuk yaklaşımını benimsemek yerine; yeni anayasanın, hukuk boşluğu ortamına gerek kalmadan, demokratik ilkelere bağlı kalınarak da hazırlanabileceğini kabul etmek daha gerçekçi bir yaklaşım olacaktır.
Pozitif Hukukun Sınırları İçinde Kalarak TBMM Yeni Anayasa Yapabilir mi?
Pozitivist hukuk anlayışının ülkemizdeki en önemli temsilcilerinden biri olan Kemal Gözler, TBMM’nin, pozitif hukukun sınırları içinde kalarak yeni bir anayasa yapamayacağı görüşündedir. Gözler, konuya ilişkin görüşlerini kaleme aldığı 2012 tarihli yazısında “TBMM’nin yeni bir anayasa yapmaya teşebbüs etmesi durumunda ne olur?” sorusunu sormakta ve iki ihtimali dikkate alarak şöyle bir çıkarımda bulunmaktadır:
- TBMM’nin yeni anayasayı yaparken mevcut Anayasanın 175’inci maddesinde hükme bağlanan anayasa değişikliği usulünü izlemesi durumunda ortaya yeni bir anayasa değil, anayasa değişikliği çıkar. Böyle bir durumda TBMM’nin yapacağı kanun, yeni bir anayasa değil, bir anayasa değişikliği kanunudur.
- TBMM yeni anayasayı yaparken 1982 Anayasasının 175’inci maddesinde belirtilen anayasayı değiştirme usulünü izlemez ise ortaya çıkan metin yoklukla malûl olur: “Varsayalım ki… [TBMM] 175’inci madde dışında öngörülen usulle Anayasa ismini taşıyan bir metin kabul etti. Hatta yine varsayalım ki, bu metin halkoylamasına sunuldu ve halkın %90’ı tarafından kabul edildi. Böyle bir metnin hukuki geçerliliği yoktur. Zira burada ne TBMM’nin, ne de halkın böyle bir metnin kabulü konusunda irade açıklama yetkisi vardır. […] Resmi Gazetede yayınlanmış olsa bile, böyle bir metnin bağlayıcılığı olamaz. Çünkü söz konusu metin sadece Anayasaya aykırı değil, hukuken ‘yokluk’ ile malûldür. Zira böyle bir metin yetkili bir makamın iradesinin ürünü değildir” (Gözler 2012: 57-58).
Kısaca özetlemeye çalıştığımız bu yaklaşım, halkoyu ile kabul edilmiş olsa bile, TBMM’nin 1982 Anayasasını ilga edemeyeceğini, dolayısıyla yeni bir anayasa yapamayacağını varsaymaktadır. Oysaki TBMM’nin pozitif hukukun sınırları içinde kalarak da 1982 Anayasasını ilga etmesi ve yeni bir anayasa hazırlaması mümkündür.
1958 tarihli Fransız Anayasasının hazırlanma sürecinden yola çıkarak, bu üçüncü ihtimali şöyle özetleyebiliriz: 1982 Anayasasının 175’inci maddesinde anayasa değişikliği usulü düzenlenmiştir. Buna göre TBMM, 175’inci maddeye bağlı kalarak, Anayasanın ilk üç maddesi dışındaki bütün maddeleri değiştirebilir. Dolayısıyla TBMM, 175’inci maddeye bağlı kalarak 1982 Anayasasının hangi koşullarla ilga edilebileceğini, yeni anayasanın hangi usul ve esaslar çerçevesinde hazırlanacağını belirleyebilir. Böyle bir durumda TBMM, önce talî kurucu iktidar sıfatıyla 1982 Anayasasını değiştirerek Anayasanın ilga edilebilme koşullarını belirlemiş olacak; bunun ardından da hazırlanan yeni anayasa metnini referanduma sunabilecektir. Bir başka ifadeyle; TBMM bir anayasa değişikliği yaparak önce yeni anayasa hazırlama konusunda resmî yollarla kendini yetkilendirecek, daha sonra da hazırladığı anayasa metnini referanduma sunabilecektir.
Yeni anayasanın TBMM tarafından mı hazırlanacağı, bu işle görevli bir kurucu meclis mi oluşturulacağı, yoksa karma bir yöntem mi izleneceği henüz belli değildir. Ancak hangi yöntem benimsenirse benimsensin, TBMM’nin yeni anayasa hazırlama sürecinde aktif bir rol oynayacağı anlaşılmaktadır. TBMM’nin yeni bir anayasa yapamayacağını ileri süren pozitif hukuk temelli itirazların karşılanabilmesi bakımından en uygun görünen yol, TBMM’nin bir anayasa değişikliği yaparak, yeni anayasa hazırlanması konusunda öncelikle kendini yetkilendirmesinden geçmektedir.
Peki böyle bir yetkilendirmeye gerçekten gerek var mıdır?
Şu hususu bir kez daha belirtmek gerekir ki; anayasal bir düzende aslî kurucu iktidar yalnızca devrim, hükümet darbesi ve iç savaş gibi durumlarda ortaya çıkmaz. 1946 ve 1958 tarihli Fransız Anayasaları, 2020 tarihli halkoylaması ile Şili’de başlatılan yeni anayasa hazırlama süreci bize bunun örneklerini vermektedir. Esasen “anayasayı hangi organın, hangi usulle yapacağı sorusunun cevabı egemenliğin kimde olduğu sorusunun cevabına göre değişir. Zira, egemenlik kimde ise, anayasayı yapacak olan da odur” (Gözler 1998: 74). Demokratik bir anayasal düzende egemenlik yetkileri halka ait olduğuna göre; yasama organı tarafından hazırlanan anayasa taslağının demokratik ilkeler çerçevesinde yapılacak bir referandum yoluyla halk tarafından kabulü de mümkündür. Yani TBMM’nin önce bir anayasa değişikliği yaparak yeni anayasa hazırlama konusunda kendini yetkilendirmesi bir zorunluluk olarak görülmemelidir.
Siyasi aktörlerin uzlaşması ve halkın da onayıyla, TBMM’nin anayasa değişikliği yoluyla kendini yetkilendirmesine gerek kalmadan yeni bir anayasa hazırlanabilir. Nitekim 2011 genel seçimlerinin ardından oluşturulan “Anayasa Uzlaşma Komisyonu” tecrübesi bu bakımdan oldukça değerlidir. Her siyasi partinin eşit olarak üçer üye ile temsil edildiği ve kararların ancak oybirliği ile alınabildiği Anayasa Uzlaşma Komisyonu, kendi görevini “anayasa yapım sürecini yönetmek ve anayasa taslak metnini hazırlamak” biçiminde tanımlamıştır (TBMM Anayasa Uzlaşma Komisyonu Çalışma Usulleri, m.2). Yani Anayasa Uzlaşma Komisyonu üyesi olan milletvekilleri, yeni anayasa hazırlama konusunda TBMM’yi yetkilendiren bir anayasa değişikliğine ihtiyaç duymadan anayasa taslak metni hazırlama girişiminde bulunmuşlardır.
2011 yılında başlayan Anayasa Uzlaşma Komisyonu çalışmaları ne yazık ki başarıya ulaşamamış ve görüşülen maddelerin ancak 59’u üzerinde mutabakat sağlanabilmiştir. Buna rağmen, Uzlaşma Komisyonu tecrübesinin yeni anayasa çalışmalarında önemli bir kazanım olarak not edilmesi gerekir. Zira Komisyon, hem kuruluş süreciyle siyasi partiler arasındaki uzlaşıyı yansıtmaktadır; hem de çalışma sürecinde mümkün olan en geniş demokratik katılımın sağlanmasına özen gösterilmiştir.
Aynı uzlaşının bir kez daha sağlanması durumunda, önümüzdeki günlerde başlayacak yeni anayasa çalışmalarının TBMM öncülüğünde yürütülmesinde hiçbir engel yoktur. Pozitivist hukuk anlayışını esas alan itirazların önüne geçmek için TBMM kısmî bir anayasa değişikliği yaparak yeni anayasa hazırlanması konusunda kendini yetkilendirebilir; ancak buna gerek kalmadan, siyasi partiler arasındaki uzlaşıyı ve mümkün olan en geniş demokratik katılımı sağlayarak yeni bir anayasa taslağı hazırlayıp halkoyuna da sunabilir.
Hangi yöntem benimsenirse benimsensin, yeni anayasanın hazırlık çalışmalarına mümkün olan en geniş demokratik katılımın sağlanması ve ortaya çıkan taslak metnin demokratik halkoylaması yoluyla kabulü oldukça önemlidir. Zira egemenlik yetkilerinin kaynağı olan halk iradesi, pozitivist hukuk temelli itirazların karşılanabilmesi bakımından nihai belirleyiciliğe sahiptir.
Kaynakça
Anayurt, Ömer (2022) Anayasa Hukuku Genel Kısım, Ankara: Seçkin.
Erdoğan, Mustafa (2015) Anayasal Demokrasi, Ankara: Siyasal Kitabevi.
Gözler, Kemal (1998) Kurucu İktidar, Bursa: Ekin.
Gözler, Kemal (2012) “Aslî Kurucu İktidar – Talî Kurucu İktidar Ayrımı: TBMM Yeni Bir Anayasa Yapabilir mi?”, Demokratik Anayasa Görüşler ve Öneriler içinde, Ece Göztepe ve Aykut Çelebi (haz.), İstanbul: Metis.
