“AKP’nin kapatılma riski yok. Çünkü vatandaş, AYM’ye sızdı. Kürt partilerinin
kapatılma riski ise hâlâ var. Mahkeme’de Kürtleri kapsayan bir çoğulculuk olmadı.”
“Bir anayasayı hukukçular yaptıysa, çöpe atmalısınız. Hukukçular, toplumu okuyamaz. Toplumun talebi siyasilerce okunmalı ve yeni anayasaya yansıtılmalı.”
“Anayasa Mahkemesi’nin değişiklik paketinde yaptığı değişiklik nedeniyle HSYK’da çoğullukçu değil, çoğunlukçu bir sistem oluştu. Bunu daha çok tartışacağız.”
* * *
NEDEN OSMAN CAN
Yakın zamana kadar Türkiye toplumunun hukukla ilişkisi çok kopuktu. İnsanların en mesafeli durduğu, en soğuk baktığı, en ilgisiz ve en çok yabancısı olduğu konu hukuktu. Vatandaş adalet istiyordu ama hukukla kendi hayatı arasında hiçbir ilişki kurmuyordu. 12 Eylül’ün darbe anayasası defalarca değiştirildiyse de, hiçbiri referandumla oylanan son değişiklik gibi bir ilgi görmedi halktan. Referandumda ilk kez toplum hukukla kendi hayatı arasında ilişki kurdu ve hukuk konuşmaya, anayasa tartışmaya başladı. Çünkü Türkiye’de artık bir dönem kapandı yeni bir dönem başladı. Cumhuriyet’in kuruluşundan bu yana bürokratik vesayet sistemi nihayet bitti. Şimdi Türkiye, toplumun katılımıyla ve kendi seçtiği siyasetçilerin eliyle halkı iktidara taşıyacak yeni sivil bir sistem kurmaya çalışıyor. Bunun için de hukukunu yeniden yapıyor. Artık görev hepimizin. Kendi hayatımıza, hak ve özgürlüklerimize sahip çıkıp kendi hukukumuzu kendimiz yapacağız, bu ülkede anayasamızı ilk kez biz siviller yazacağız ve bu topraklarda gerçekten laik, demokratik sosyal bir hukuk devleti kuracağız. Bu yüzden önümüzdeki dönem en çok hukuk konuşacağız, yeni anayasayı tartışacağız. Yüksek yargıda yapılan son Anayasa değişikliklerinin neler getirdiğini, bu ülkede gerçek adaletin nasıl sağlanacağını, yeni anayasanın kimler tarafından ve nasıl yapılacağını bir dönem Anayasa Mahkemesi raportörlüğü yapan Türkiye’nin önde gelen anayasa hukukçularından Doç. Dr. Osman Can ile konuştuk. Son kitabı ‘Darbe Yargısının Sonu’ adıyla piyasaya çıkan Osman Can, Almanya’da Köln Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde ‘Türk ve Alman Hukukunda Cumhurbaşkanının Hukuksal Konumu’, ‘Düşünceyi Açıklama Özgürlüğünün Anayasal Sınırları’ üzerine yaptığı çalışmalarla yüksek lisans ve doktora eğitimini tamladı. ‘Demokratikleşme Serüveninde Anayasa ve Siyasi Partilerin Kapatılması’ adlı çalışmasıyla da 2006’da hukuk doçenti oldu. Osman Can, çeşitli üniversitelerde Anayasa Hukuku, Devlet Teorileri, Anayasa Yargısı, Temel Hak ve Özgürlükler dersleri verdi.
* * *
NEŞE DÜZEL: Ergenekon davaları, yargıyı ikiye böldü mü?
OSMAN CAN: Yargının tabanında ayrışma ve farklılaşma zaten vardı. Ergenekon davasının açılması bu ayrışmayı daha görünür hale getirdi. Ergenekon davasında şu an sanık pozisyonunda olanlar, bugüne dek “devlet benim” demiş olan insanlar. Aynı şekilde Ergenekon davasını akamete uğratmayı isteyen ya da uğratan yüksek yargı temsilcileri de aynı cenahta yer alan ve “devlet benim” diyen kişiler. Bunlar…
Evet, bunlar…
Anayasa’yı ve hukuku hep ideoloji olarak algıladılar. Mesela darbe ideolojisinin temel referansı onlar için Anayasa’ydı. Zaten o yüzden de Anayasa’nın “başlangıç kısmına” dayanarak adımlarını attılar ve Anayasa’nın geri kalan kısmıyla hiç ilgilenmediler.
Anayasa’nın başlangıç kısmı ne diyor?
Anayasa’nın beşinci paragrafı vardır. “Hiç bir faaliyet, Türklüğün manevi değerleri, Türklük tarihi, Atatürk ilke ve inkılâpları karşısında koruma göremez…” der. Oysa Anayasa’da parti kurma, düşünce, örgütlenme gibi pek çok özgürlük sıralanıyor. Ama başlangıç kısmı şunu söylüyor. “Ama bu özgürlükler Anayasa’nın başlangıç kısmındaki tamamen soyut ve şoven olan unsurlardan biriyle çatışırsa, anayasal korumadan yararlanamaz” diyor.
Başlangıç kısmı değiştirilemez mi Anayasa’nın?
Yüksek yargı değiştirilemez diyor ama bu saçma bir tartışma. Çünkü 1995 ve 2001’de değiştirildi.
Nedense bundan hiç söz etmiyorlar. HSYK’dan sonra Anayasa Mahkemesi’nde de şimdi yeni üyeler seçiliyor. Bu seçimler Anayasa Mahkemesi’nin yapısını nasıl etkileyecek?
Anayasa Mahkemesi’nin yapısındaki değişiklik HSYK kadar radikal değil. Biliyorsunuz, son değişiklikle Anayasa Mahkemesi’nin üye sayısı 11’den 15’e çıktı. Dört tane yedek üye vardı ve şimdi asil üyeye dönüştü. Dolayısıyla Mahkeme’ye Meclis’in seçtiği sadece iki yeni üye geliyor. Bunlardan biri Sayıştay’dan, biri de Baro’dan seçildi. Böylece ideolojik yapı belli ölçülerde etkinliğini kaybetti. Bu, şu demektir. Anayasa Mahkemesi, 2006-2009 arasında verdiği kararları pek veremeyecek… Özgürlükler açısından sorun yaratan kararları gene verebilecek ama siyasal yapıyı bütünüyle çıkmaza sürükleyen kararlar alamayacak.
367 kararını alamayacak mı?
367 safsatası gibi, türban kararı gibi şeyler bundan sonra ortaya çıkmaz. Parlamentodan gelenleri ve bundan sonra cumhurbaşkanı kanalıyla gelecek olan yeni üyeleri dikkate alarak konuşursam… Geleneksel darbe ideolojisine ve darbenin parametrelerine göre çalışan bir yapı artık Anayasa Mahkemesi’nde egemen olmayacak. Ama bu, “Anayasa Mahkemesi özgürlükçü olacak” demek değildir.
Anayasa Mahkemesi özgürlükleri gene kısıtlayacak mı?
Özgürlükçü olmanın, Türkiye’de sosyal ve kültürel sınırları var. Türkiye’de muhafazakârlık ve milliyetçilik var. Kadın-erkek eşitliği, eşcinsel hakları konularında gene problem olmaya devam edecek. Çünkü Türkiye’de özgürlük taleplerinin gelip dayanabileceği bir sınır var.
Bu sınır nedir?
Milliyetçilik. Milliyetçilik, kendini askercilikle, disiplinle, devleti merkeze alan bir yapıyla tanımlar. Bu yüzden biz önümüzdeki dönemde de Anayasa Mahkemesi’ni tartışmaya devam edeceğiz. Ama Mahkeme’yi artık eskisi gibi rejim üzerinden tartışmayacağız.
Anayasa Mahkemesi’ni artık nasıl tartışacağız?
Anayasa Mahkemesi, darbe ideolojisinin koruyucusu bir kurumdu. Demokrasiyi ortadan kaldıran, işlevsizleştiren kararlar veriyordu. İdeolojik gerekçelerle, demokratik işleyişi boğmaya ve gelişmesini engellemeye çalışıyordu. Dolayısıyla vatandaş da, “ben niye parlamentoya insanları seçiyorum? Benim oyumun değeri yok mu” diye sormak durumunda kalıyordu. Sonuçta böyle bir yargı, vatandaşın oyunu anlamsızlaştırıyordu. Artık Anayasa Mahkemesi böyle bir mahkeme olmayacak. Şöyle söyleyeyim. Türkiye’de her türlü ideolojinin egemenliği bitiyor. Militer darbeci ideolojinin egemenliği bitiyor. Ama belli bir muhafazakârlık kalıyor. Çünkü kurumlar, toplumu yansıtacak.
Bu ülkede yüksek yargı bir siyasi parti gibi çalışıyordu. Bu yapıda hukuktan ziyade siyaset etkili oluyor gibiydi. Bu anlayış değişecek mi? Anayasa Mahkemesi irtica tehlikesi gerekçesiyle bir siyasi partiyi kapatabilecek mi?
Hayır, artık o risk yok. AKP’nin de, CHP’nin de kapatılması riski yok. Çünkü vatandaş, Anayasa Mahkemesi’ne sızdı. Daha önce yüzde 10 temsil edilirken, şimdi yüzde 40-50 oranında temsil edilmeye başladı. Ama şunu söylemeliyim. Kürt partilerinin kapatılmasının riski düşmüş olsa bile hâlâ var. Çünkü Mahkeme’nin çoğulculuğu Kürtleri de kapsayan bir çoğulculuk olmadı.
Peki, yeni düzende şimdi Yargıtay ne yapacak?
Diyelim ki Ergenekon davasını sönümlendirmeye çalışacak. Bunu nereye kadar yapabilir ki… Darbe girişiminde bulunan insanları kahraman ilan etti diyelim. Ama bu karar, artık yargıyı da bitirir zaten. Bir de iki yıl sonra vatandaşa “Anayasa Mahkemesi’ne şikâyet hakkı” geliyor. Yargıtay ve Danıştay’ın her şeye rağmen gene de yıkıcı ve ideolojik kararlar verdiğini düşünün. Bu ideolojik kararları Anayasa Mahkemesi’ne götürüp bozdurma imkânınız olacak. Bu, tarihî bir fırsattır! 1960 darbesini yapanlar, Anayasa Mahkemesi’ni kurarken Almanya’yı örnek aldıklarını söylüyorlardı.
Almadılar mı peki?
Aldılar ama Almanya’daki, “Anayasa Mahkemesi’ne şikâyet kurumunu” Türk yargı sistemine getirmediler. Alman Anayasası, bu şikâyet hakkını, parlamentoyu, devletten korumak için getirdi. Almanya, tehlikenin bürokrasiden geldiğini gören bir ülkedir. Alman sistemi, yargıyı ve bürokrasiyi kontrol etme sistemidir. Türkiye’de darbeyi yapanlar bürokratlar olduğu için, Almanya’dan Anayasa Mahkemesi’ni getirirken, anayasa şikâyetini getirmediler. Böylece parlamentoyu, Anayasa Mahkemesi kanalıyla kontrol ettiler.
Bu eksik Alman modeli bizde nasıl bir sistem yarattı?
Faşizme yaradı. Darbe ideolojisinin muhafızlığı imkânını yarattı. Artık bize de anayasa şikâyeti kurumu geliyor. Bu yolla Danıştay, Yargıtay ve Askerî Yüksek İdare Mahkemesi ve Askerî Yargıtay demokrasi düşüncesiyle bağdaşmayan, özgürlükleri ihlal eden kararlar aldıklarında, onların bu kararlarını iptal ettirme imkânı geliyor. Dengeler değişiyor.
Dengelerin değişmesi ne anlama geliyor?
Darbeci rejim bitiyor. Türkiye, 2000’lerin başından beri demokrasiye geçiş dönemi yaşıyor. Türkiye’de toplumun talepleri üzerinde yeni bir sistem inşa ediliyor. Demokratik, laik, sosyal hukuk devletine geçiliyor. Bu ülke ilk kez laikliğe geçiyor! Biz bugüne dek Batı’dan aldığımız kavramların içini hep boşalttık.
Kavramların içini neyle doldurduk?
Kavramların hepsinin içini tersinden bir içerikle doldurduk ve uygulanan şeyi de ‘laiklik’ diye satmaya çalıştık. Entelektüeller, aydınlar, hukukçular hep kavramları çarpıttılar. Bu konuda hukukçuların büyük sorumluluğu var. Darbeci düzeni meşrulaştıran hukukçulardır. Aslında 1871-78 döneminde Prusya’da Bismark’ın “kültür savaşı” diye nitelendirilen mücadelesinde ortaya konanlara baktığınızda, Türkiye’de laiklik adına ortaya çıkan pratiğin nereden kaynaklandığını anlıyorsunuz.
Bizde ordu ve askerlik sistemi Prusya’dan örnek alınmış. Laikliğimiz de mi Prusya’dan edinilmiş?
Tarihçilerimiz, Bismark’ın Katolisizm’e karşı açtığı savaşta kullandığı yöntemlere ve çıkardığı yasalara baksınlar… Tevhidi tedrisatı, din okullarının ve ibadet yerlerinin devlet kontrolüne alınmasını, din eğitiminin devlet tarafından verilmesini, dini nikâhın kaldırılmasını, hepsini Prusya’da görürsünüz. Bizdeki laiklik, Fransız değil, Prusya laikliğidir. Aynı Prusya laikliği gibi bizdeki laiklik de bürokrat laikliğidir. Bürokrasinin, kendini devletin egemeni olarak görmesiyle birlikte, halk adına ‘doğruyu yapmaya’ başladığı bir pratiğin adıdır bu. Fransızlara haksızlık etmeyelim… Türkiye’de Prusya sistemi var. Prusya’da da egemenlik bürokratlara verilmiştir.
Prusya militarizmi Almanya’da ne zaman bitti?
1945’te bitti. Ama Alman bürokrasisi hâlâ çok önemlidir. Türkiye’ye dönersek… Bugün, Türkiye’de artık bir toplumsal sekülerleşme yaşanıyor. Mesela İslami cemaatlerin bankalar kurması ciddi bir sekülerleşme ve rasyonelleşmedir. Toplum artık ekonomik davranışlarıyla kendi inanç kodlarını birbirinden ayırabiliyor. Toplumdaki bu sekülerleşmeyi, devlet de benimsemeli.
Yapılan bir araştırmada bizim yargıçların ‘devletten yana’ olduğu ortaya çıkmıştı. Şimdi yargıçlar, milleten ve adaletten yana bir tavır geliştirebilecekler mi?
Bunun öyle kolayca değişmesi mümkün değil. Sonuçta bu insanlar, kendilerini devlet memuru olarak görüyorlar. 1924’ten beri bu ülkede yargı, devletin ideolojisini topluma egemen kılma aracı olarak çalıştı. Bundan sıyrılması kolay değil. Aslında 12 Eylül referandumuyla kilit açıldı ve 27 Mayıs 1960 ve 12 Eylül 1982 zindanından çıkma imkânı ele geçirildi.
Zindandan çıkmak için ne yapmak gerekiyor?
O zindandan çıkmak için yeni bir anayasa yapmak ve bütün karar süreçlerini sivil siyasete bağlamak gerekiyor. 1960 darbesiyle Türkiye’ye getirilen siyasal denklemi bütünüyle ortadan kaldırmak ve kurumların arasındaki ilişkileri yeni baştan düzenlemek şart. Çünkü yasama, yürütme ve yargının birbirinden ayrılması yetmiyor. Bu üç kuvvet öyle yapılandırılacaklar ki, hem birbirlerini dengeleyecekler, hem de çoğulcu yapılarıyla kendi içlerini dengeleyecekler.
Bu denklemde ordu nerede duracak peki?
Sistemi böyle kurduğunuzda ordunun nerede durduğu artık çok önemli değil. Ordunun Anayasa ile düzenlenmesine bile gerek yok. Normal bir kanunla Savunma Bakanlığı’na bağlanır…
Yargı adalet içindir. Türkiye’de gerçek adalet var mı?
Dünyada hiçbir yerde gerçek adalet diye bir şey yoktur. Sadece gerçek adalete yaklaşmak mümkündür. Bunun da tek bir yolu var. Yapılardaki karar alıcıları çoğulculaştıracaksınız. Süreçleri müdahale edilebilir hale getireceksiniz. Kurumları ve süreçleri kamuoyunun bilgisine ve denetimine açacaksınız. İşte bunlar, adalete yaklaşmanın imkânlarıdır. Böyle bakıldığında Türkiye adalete henüz çok uzak. Biz referandumla sadece bir kilidi açtık ve adalete yaklaşma imkânına sahip olduk. Şimdi hemen Türkiye’yi yeniden inşa sürecini başlatmalıyız. Bunun için de ilk adım olarak özgürlük felsefesine dayanan bir anayasa yapmalıyız.
Biz bugüne kadar hep “nasıl bir anayasa yapılmalı” diye tartıştık. Aslında “anayasa nasıl olmalı” yerine, “anayasayı kim yapmalı” diye tartışsak daha kolay sonuç almaz mıyız?
Anayasa bir toplum sözleşmesidir ve anayasayı toplumun kendisi yapmalıdır.
Anayasayı hukukçular yapmamalı mı?
Bizde anayasayı bugüne kadar hep hukukçular yaptı. 1961’e bakın. Batı uygarlığında ortaya çıkmış ne kadar pozitif şey varsa hepsini saptırarak Türkiye’ye aktarılması muhteşem bir şekilde gerçekleştirdiler. En büyük zararı hukukçular verdi. Anayasa bir barolar tüzüğü değildir. Bir hukuk fakültesinin yönetmeliği hiç değildir. Anayasa, bir toplum sözleşmesidir. Dolayısıyla toplumun bütün kesimlerinin iradesinin oraya aktarılması, yansıtılması gerekir. Çiftçisinden işçisine, mühendisinden işadamına herkesin talebinin siyasiler tarafından okunması ve anayasaya yansıtılması lazım. Toplumun taleplerini hukukçular okuyamazlar. Eğer bir anayasayı hukukçular yapıyorsa, o anayasayı çöpe atmalısınız.
“Anayasayı ancak toplumun kendisi yaparsa, ortaya gerçek bir toplum sözleşmesi ve gerçek bir anayasa çıkar” mı diyorsunuz?
Evet aynen. Bu anayasayı yaparken geçmişteki hiçbir anayasa, hele hele 1960 ve 82 Anayasaları asla referans alınamaz. Halk karar verecek anayasaya! Üstelik ortaya çıkan bu toplum sözleşmesinin de ideal, mükemmel bir anayasa olması gerekmiyor.
Niye?
Çünkü bir anayasanın yaşayan ve yaşamaya imkân veren bir anayasa olması yeterlidir. Yeni anayasa, kendini unutturabilen bir anayasa olmalı! Sürekli cepten çıkarıp referans alacağımız ve hayatımızı tümüyle biçimlendirebileceğimiz bir anayasa olmamalı bu. Dinamiğini hayattan ve toplumdan alan, toplumun iradesinin ürünü olan ve toplumu merkeze koyan yepyeni bir anayasa yapmalıyız. Üstelik bu anayasanın nasıl olması gerektiği konusunda hiçbir kurumun sözü de meşru değildir.
Anayasa Mahkemesi zaman zaman görüşünü açıklıyor. Anayasa Mahkemesi de mi görüşünü açıklamamalı?
Anayasa Mahkemesi, yeni anayasa şöyle olsun dediği anda, “Bu senin bileceğin iş değil. Sen otur yerine. Sen sadece ortaya çıkacak yeni anayasaya uygun davranmakla yükümlüsün” diyeceğiz. Kurumlar, anayasanın nasıl olması gerektiğine karar veremezler ve bu konuda en ufak bir söz söyleyemezler. Söyledikleri zaman onlara çok ciddi bir tepki vermeliyiz.
Nasıl bir tepki vermeliyiz?
Onlara, “Bu, benim anayasam!” demeliyiz. Onlar, sadece şunu yapacaklar. Halkın yaptığı anayasaya uyacaklar! Bu unutulmamalı…
HSYK seçimlerinin sonuçlarını nasıl değerlendiriyorsunuz?
Bürokratların aday olmasını doğru bulmadığımı söylemiştim zaten. Ama eskiye göre şu anki durum daha pozitif. Statükocu güçlerin yargı ve HSYK üzerinde etkisi çok azaldı.
Adalet Bakanlığı’ndan seçilen üyeler statükocu zihniyeti temsil etmiyor mu peki? Onlar demokratik bir yargıyı ortaya çıkaracak mı sizce?
HSYK’da seçimlerden sonra tam demokratik bir yapı oluşmadı. Çünkü Anayasa Mahkemesi’nin pakette yaptığı değişiklikle Yargıtay ve Danışay’da eski sistemi korumak için çoğunlukçu sistemi getirdi. HSYK’da da hükümetin hazırladığı paketin aksine Mahkeme’nin bu iptal kararı yüzünden amaçlanan dışında çoğullukçu değil, çoğunlukçu bir sonuç ortaya çıktı. O yüzden bakanlıktan gelenlerin icraatlarına bakmak, beklemek lazım. Ortaya çıkan bu çoğunlukçu sonucu ve HSYK’yı önümüzdeki günlerde daha çok tartışacağız biz.
Taraf, 18.10.2010
