Yeni seçilen TBMM, teorik açıdan meşruiyeti olmayan 1982 metnine bağlı kalmaksızın, sadece seçimlerde halkın verdiği meşruiyeti gözeterek, meşru anayasası olmayan Türkiye’ye meşru bir anayasa yapmak durumundadır. Mevcut kriz aşılırsa, “asli kurucu iktidar”ın yegane sahibi olan “biz Türkiye halkı”, 27 Mayıs 1960 darbesinden sonra ilk defa, siyasi, hukuki ve ahlaki meşruiyeti olan bir anayasaya sahip olabiliriz.
İki büyük parti 12 Haziran seçimlerine yeni anayasa yapma vaadiyle girdi. Mevcut kriz aşılır da “asli kurucu iktidar”ın yegane sahibi olan “biz Türkiye halkı” seçtiğimiz meşru temsilcilerimiz tarafından 27 Mayıs 1960 darbesinden sonra ilk defa, siyasi, hukuki ve ahlaki meşruiyeti olan bir anayasaya sahip kılınacağız. Türkiye’nin geleceğini karartmakta olan Kürt sorununun hali de yapılacak anayasaya bağlı. Yasallığın dışında, yasallığı da kapsayacak ölçüde “iktidarın meşruiyeti” siyaset ilminin temeldeki tartışması, teori çerçevesinde “iktidar meşruiyeti”ne sahip olmayan 12 Eylül 1980 darbecilerinin anayasa başlığı altında yazdırıp halka dayattıkları, vesayet güçlerinin tehdidi altında anayasa olarak adlandırılan, “değiştirilemez, değiştirilmesi teklif edilemez” hükümleri de ihtiva eden metin meşruiyete sahip bir anayasa mı? Türkiye, siyasi ve hukuki meşruiyeti olan bir anayasa yerine yeni bir anayasa mı yapacak, yoksa meşru anayasası olmadığı için meşru anayasa mı yapacak? Mevcut metne dayanarak anayasa yapımına karşı çıkanlar evvela meşruiyet konusunun incelenmesini gerekli hale getiriyor.
Anayasa niçin yapılır?
Anayasa, yalnızca insan hakları ve demokrasi için yapılır. Siyaset ilmi, ‘devlet’in geçmişini, toplumda “idare edenler-idare edilenler” ayrışmasının başlangıcına kadar götürür. Yeni telakkiler, günümüz anlamıyla devletin ortaçağdan sonra gelişen yeni bir olgu olduğunu ifade ve eski modelleri “erken devlet” olarak tavsif ederler. Yeni veya “erken” modelleriyle devlet anayasayla kurulmamış, çok uzun gelişme sürecini anayasasız sürdürmüştür. Halen, İngiltere’nin de ‘teamül’, ‘yazılı olmayan’ gibi yakıştırmalara rağmen anayasası yoktur.
M. Duverger’nin ifadesiyle “iktidar, yönetenlere ihtiraslarını yönetilenlerin zararına tatmin etmek imkanı verdiğinden, ahlak bozucu bir haldir”. Devletle birlikte ortaya çıkan ve insanları baskı altına alan, zulme muhatap kılan iktidara karşı, en eski dönemlerden bu yana insanlığın hak ve özgürlük mücadelesi başlamıştır. İnsanı kainatın en değerli varlığı İslam’da eşrefi mahlukat kabul eden semavi dinlerin Nemrud’a, firavunlara karşı menkibeleri, hak ve özgürlük mücadelesinin en eski belgeleri, “öldürmeyeceksin” ile başlayan “On emir” en eski, yazılı insan hak ve özgürlükleri belgesidir. Semavi dinlerin paralelinde, Yunanlı “Stoacılar”la başlayan “tabii hukuk” doktrini de insanın değerini, insan hak ve özgürlüklerini ifade edegelmiştir.
17. yüzyıldan, özellikle John Locke’dan itibaren “insan hak ve özgürlükleri”, Encyclopedia Americana’da “Liberalism” başlıklı makalenin yazarı Kenneth R Minogue’un ifadesiyle “modern dünyanın temel siyasi doktrini”nin esasını oluşturmuştur. Modern dünyanın sonraki gelişmesine yön veren Locke mefkuresine göre: “Devlet, insanlar tarafından, hak ve özgürlüklerini güvenceye almak amacıyla ve halkın rızasıyla kurulur. Meşruiyetinin temeli budur. Hak ve özgürlükleri güvenceye alma amacından sapan veya halkın rızasını yitiren devlet meşruiyetini yitirir. Meşruiyetini yitiren devlete karşı halkın direnme (revolt-isyan), onu yıkıp yenisini kurma hakkı doğar.” İktidarı insan hak ve özgürlükleri ve yönetilenlerin rızasıyla sınırlandıran Locke, ayrıca bu yönde kuvvetler ayrılığı, hukuk devleti ve çağdaş demokrasi teorilerinin yolunu açmış, Montesquieu gibi çok sayıda Batılı mütefekkir tarafından izlenmiştir.
Anayasasız da olur
Dünyada ilk yazılı anayasa ve ona esas olan haklar beyannamesini, 1776’da, Locke-Montesquieu teorik çizgisine uygun biçimde T. Jefferson, Amerika’da Virginia için yazmış, onu modern zamanların ilk insan hak ve özgürlükleri beyannamesi sayılan Amerikan Bağımsızlık Beyannamesi ve Jefferson metninden esinlenen 1787 tarihli, hala yürürlükte olan ABD Anayasası izlemiştir. Anayasa ABD’yi kurmamış, kurulmuş devleti sınırlandırmıştır. ABD Anayasası, “Biz, Amerika Birleşik Devletleri Halkı” ifadesiyle başlayan ve amacın hak ve özgürlükleri güvenceye almak olduğunu açıklayan “Başlangıç” ve metniyle, dünyaya örnek olup “anayasacılık çağı”nı açmış, siyasi ve hukuki meşruiyeti kabul gören anayasalar, insan hak ve özgürlüklerini güvenceye almak ve yönetilenlerin rızasını temin etmek (demokrasi) amacıyla yapılagelmiştir. Bu amaçlara uygun olmayan metinler anayasa sayılmazlar.
Locke mefkuresindeki “direnme hakkı”nın, günümüzde serbest, demokratik seçimlere katılma hakkına dönüştüğünü Barry Holden gibi çağdaş teorisyenler ifade etmektedirler. Seçimler arefesinde 27 Mayıs 1960 darbesini yapmış olanların anayasa başlıklı metnin “başlangıç”ına, Locke mefkuresinden devşirilen “hukuk dışı uygulamalarıyla meşruiyetini yitiren iktidara karşı direnme hakkını kullanan Türk milleti” yazdırmış olmaları, başlangıçtaki entelektüel sahtekarlığın açık bir göstergesidir.
Gerek 1961 gerekse 1982 metinleri, evvela, “biz Türkiye halkı”nı temsil etmeyen darbeciler tarafından yapıldığı için, hukukçuların tabiriyle “organik bakımdan” anayasa değildirler. 1961 metni, halkın seçimle oluşturduğu iktidara ve rızasına karşı vesayet organları oluşturduğu, darbe tehdidini meşrulaştırdığı, 1982 metni de, vesayeti takviyeye ek olarak, insan hak ve özgürlüklerine karşı, devleti güçlendirme ideolojisiyle yazıldığı için, yine hukukçuların tabiriyle “maddi bakımdan” meşru anayasa sayılamazlar. Değerli anayasa hukuku profesörlerinin bu metinlere anayasa adı verip, öğrencilerine okutmuş olmaları, ancak, sanal, farazi bir tavsifi ortaya koyar. Bu sebeplerle, yeni seçilen TBMM, teorik açıdan, meşruiyeti olmayan 1982 metnine bağlı kalmaksızın, ancak, seçimlerde halkın verdiği meşruiyeti gözeterek, meşru anayasası olmayan Türkiye’ye, meşru anayasa yapmak durumundadır.
Kanunlarda tadilat
Darbeciler, yalnızca başına anayasa yazdıkları metinlerle değil, kanunlarla da, özgürlük ve demokrasiyi vitrinde teşhir eden, gerçekte, vesayet, baskı altında despotik bir rejimi planladılar. Kanun adı verilen bu metinlerin siyasi ve hukuki meşruiyeti aynı şekilde sorgulanabilir. Ancak, yürürlükten kaldırılmaları veya değiştirilmeleri kolay olduğu için, yeni TBMM’nin ilk iş olarak, kanunlarda “ortam temizliği”ne gitmesi uygun olacaktır.
Mesela, 2820 sayılı Siyasi Partiler Kanunu’nun “siyasi partilerle ilgili yasaklar” başlıklı “dördüncü kısım” hükümleri, anayasa tartışmasını her adımda parti kapatma tehdidine maruz bırakacak mahiyettedir. Bu hükümler çerçevesinde Türkiye’de çok partili sistem kurulamaz. Faşist tek partinin farklı adlardaki tezahürleri teşhir edilebilir. Aynı kanunun “mali hükümler” başlıklı “üçüncü kısım” hükümleri, bürokratik vesayeti perçinlemektedir.
Darbe yönetimleri dışında, TBMM tarafından yürürlüğe konulan, bu sebeple meşruiyet tartışmasına konu olmayan kanunlardan da sorun doğmaktadır. Anayasa tartışması yalnızca TBMM’de, dokunulmazlığı olan milletvekilleri tarafından değil, TBMM dışında, kamuoyunu yapan ve yansıtan alanların tamamında yapılacaktır. Bütün vatandaşların katılabilecekleri bu tartışmaların tam ifade özgürlüğü ve demokratik ortam içinde yapılabilmesi gerekir. Anayasa tartışmaları için zaruri olan ifade özgürlüğü AİHM’nin 1976 tarihli Handyside Birleşik Krallık kararında “sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız veya ilgilenmeye değmez görülen haber ve düşünceler için değil, ama ayrıca devletin veya nüfusun bir bölümünün aleyhinde olan, onlara çarpıcı gelen, onları rahatsız eden haber ve düşünceler için uygulanır. bunlar olmaksızın demokratik toplum olmaz” hükmüyle açıklanmaktadır. Türk Ceza Kanunu’nun 301. madde örneğinde olduğu gibi, “devlete karşı suçlar” olarak toplayabileceğimiz hükümlerinin uygulanması ifade özgürlüğünü yok eden niteliktedir. Bunun yanında, terörle mücadele mevzuatından, 1951 tarihli Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlara Dair Kanun’a kadar pek çok uygulama, ifade özgürlüğüne ağır tehditler oluşturmaktadır. Anayasa başlıklı metnin 90. maddesine, onaylanmış milletlerarası antlaşmaların öncelikle tatbikini emreden hüküm konulmuş olmasına rağmen yargı uygulaması değişmemiştir.
Önce ortamı hazır edelim
Bu alandaki sorun, yargıya hakim olan düşünce geleneğinden doğmaktadır. Tatbikat sürdüğüne göre, yapılabilecek şey TBMM’nin, ifade özgürlüğünün kısıtlanmasına mesnet yapılan kanun hükümlerini yürürlükten kaldırmasıdır.
İtalyan Ceza Kanunu’nda 1931’de faşist rejimin yaptığı değişiklikler içinde olan hükümlerden, eski ceza kanunundaki 301 madde paralelinde olan ve devlet organlarının manevi şahsiyetlerini tahkir ve tezyifini cezalandıran bu hüküm, uzun müddet, ifade özgürlüğü önündeki en büyük engeli oluşturmuştu. Avrupa Birliği ilişkisi sebebiyle bu madde 2002’de değiştirilirken, MHP, aynı hükmün Norveç’te de olduğu gerekçesiyle değişikliğe karşı çıkmıştı. Gerçekten Norveç, İkinci Dünya Harbi’nde 1940’ta Alman işgaline uğradı. Nazi yanlısı hükümet 1945’e kadar iktidarda kaldı. Bu süreçte Almanya’dan antidemokratik kanunlar aktarıldı. 1945’te Nazi yanlısı başbakan Quisling’in idamına rağmen, bazı Nazi kanunları şeklen yürürlükte kaldı. Ancak, bunlar yargı tarafından uygulanmadı. MHP’nin itirazına mesnet olan da bunlardandı.
AİHM’nin 1999 tarihli Nilsen ve Jonsen – Norveç kararı, TCK 159. maddesi kapsamında da olan “polis teşkilatına hakaret” konusunda Norveç hakiminin tutumunu göstermektedir. Davaya esas olayda, bir üniversite profesörü, polis şiddetini teşhir tahkir mahiyetinde yayın yapmış, sonradan AİHM tarafından da hakaret olarak nitelendirilen yayına karşı, ceza davası açılmamış, polis derneğini temsilen, hakaret eden yayıncıya cevap verilmiş, verilen cevap sebebiyle, polis derneği temsilcileri Norveç hakimi tarafından tazminata mahkum edilmiş, aynı zamanda polis müfettişi ve polis olan polis derneği temsilcileri, Norveç devletine karşı AİHM’ye başvurmuşlar, AİHM’de polise uygulanan işlemler sebebiyle, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin ihlal edildiğine karar vermiştir.
Bize çok ters değil mi? Polis teşkilatının tahkir edilmesine rağmen, ceza davası açılmıyor. Polis derneğinin verdiği cevap sebebiyle mahkeme polis derneğini tazminata mahkum ediyor. Polis derneği ve polis teşkilatı mensupları tahkir edilmeleri suretiyle uğradıkları haksızlık sebebiyle, Norveç hükümetine karşı AİHM’ye gidiyorlar. AİHM polisleri haklı bulup Norveç’in AİHS’yi ihlal ettiğine karar veriyor.
AİHM’nin mezkur kararı dolayısıyla öğrendiğimiz Norveç uygulaması, hakimlerin özgürlükleri geliştirme yolunda karar verdiklerinin gösteriyor. Norveç’teki olanlar, hukukun bir gereğini de kanıtlıyor. Şöyle: Hakimler iyi ise, kötü kanunlar çok sorun yaratmaz. Hakimler kötüyse, en iyi kanunlar da, haksızlıklara mesnet olur.
Bu gerçek ışığında, anayasa yapımında, Türk hakimlerinin de tartışma özgürlüğünü kısıtlamayan bir tutum içinde olmaları temennimizdir.
Anayasada laiklik bahsi
Batı’da devletin dine karışmaması, inanma ve ibadet ile inanmama özgürlükleri sekülerizm kelimesiyle ifade edilir. Fransa’da bu alanda laiklik kelimesi kullanılıyor. Çoğunlukla laiklik diğer dillere, tam karşılığı olmadığı halde sekülerizm olarak çevriliyor ve farklı manalara yol açabiliyor. Fransa’da ilk defa 1905’te eğitim alanında kanuna girmiş olan laiklik kelimesi anayasaya da ilk defa 1946’da girmiştir. Türkiye’de, Fransa’dan dokuz yıl önce 1937’de laikliğin anayasada yer alması, şaşırtıcı bir gerçektir.
Dünyada tanınan din hukuku uzmanı T. Jeremy Gunn’ın ifadesiyle laiklik, “tarihi zor, tercümesi neredeyse imkansız bir kavramdır. ABD’deki din özgürlüğünden farklı olarak -dine karşı-şüpheyi, belki de düşmanlığı ima edebilmesi ihtimali” vardır. Fransız din özgürlüğü anlayışı, 1789 İnsan Hakları Beyannamesi’nin 10.maddesinden itibaren, Anglo-Amerikan dünyasında, başta Thomas Paine’in itirazı olmak üzere eleştiri konusu olmuştur. Türkiye’de, 75 yıldır laikliği tartışmakta ve bu kelimenin anlamını keşfedememenin sıkıntısını yaşamaktadır.
Türkiye’de, yoğun propaganda ile yaratılmış olan taassuba karşın, Hollanda Hükümet Politikası için Bilim Konseyi (Netherlands Scientific Council For Government Policy), Avrupa Birliği ile ilgili 2004 tarihli bir raporunda anlatıldığı üzere, Batı Avrupa’nın 22 devleti içinde yalnızca 5 tanesi seküler olup bunlar Avusturya, Hollanda, San Marino, Fransa ve Türkiye’dir. İçlerinde yalnız Türkiye ve Fransa laiktir. 22 devletin 17’si, farklı şekillerde dinle ilişkilidir.
İsviçre’nin 2005 tarihli yeni anayasasının başlangıcının ilk cümlesi: “Kadir olan Allah’ın adıyla”dır. (Resmi İngilizce tercümesi: In the name of God Almighty)
İnanmamaya, ateizmi de kapsayacak şekilde, inanç, din, ibadet özgürlüğü, insan hak ve özgürlüklerinin temel unsurlarındandır. Yapılacak anayasada, devlet dine, din devlete karışmamalı, bu esas üzerinde, inanma, inanmama, din ve ibadet özgürlüğü güvenceye alınmalıdır. Bunu sağlamanın yolu laiklik kelimesini kullanmak değildir. Manası belirsiz olduğu ve sürekli çatışmaya yol açtığı için anayasada laiklik kelimesi yer almamalı, mutlaka bir yabancı kelime kullanılacaksa sekülerizm tercih edilmelidir.
Star-Açık Görüş, 11.07.2011
