Memleketin yüksek yargı ile imtihanı

Danıştay’ın YÖK’ün katsayı düzenlemesine ilişkin verdiği yürütmeyi durdurma kararı ve Anayasa Mahkemesi’nin son parti kapatma kararı, Türkiye’nin genelde bir yargı, özelde ise bir “yüksek” yargı meselesi olduğunu bir kez daha gösterdi.
Şüphesiz yargı sadece Türkiye’de değil, başka ülkelerde de zaman zaman problem oluşturabilir. Lakin, meselenin gelişmiş demokratik ülkelerde Türkiye gibi olmadığı da açıktır. Bizim de referans ve ölçümüz, gelişmiş demokratik ülkeler olmalıdır. Kanımca, yargı meselesinin düşünsel, kurumsal ve yasal olmak üzere üç boyutu olduğu söylenebilir. Burada düşünsel ya da zihniyet meselesini ele alacağım.
Türkiye’de yargının problem olmasının üç cümleyle özetleyebileceğimiz bir anlayış ve zihniyet temeli var: 1) Ben bilirim. 2) Ben istediğim gibi yaparım. 3) Benim düşüncem tek hakikattir. Birinci düşünce neyin doğru neyin yanlış, neyin ne olduğu ve nasıl anlaşılacağını ben bilirim, dolayısıyla da benim dediğim şekilde olmalı anlayışıdır. Yani hukukçuyu ve hukuk kurumunu sadece hukuka göre karar veren bir yapı olmaktan ziyade, hukuku oluşturan bir belirleyici şeklinde algılamaktır. Hâlbuki hukukçu ve hukuk kurumu, hukukun üstünlüğü ilkesi gereği, hukuk tanımlayıcı ve hukuk oluşturucu bir kurum değildir. Hatta hukuk ilkelerinin nihai yorumlayıcısı da değildir. Hukukçu esas itibarıyla bir hukuk uygulayıcısıdır, bir icra organıdır. Hukukçu, hukukun ne olduğuna karar veren değildir, hukuka göre karar verendir. Bu söylediğim, basit bir kelime oyunu olarak görülmemeli. Zira birinci durumda, yani hukukçuların hukuka karar verdikleri durumda, varacağımız yer bir hukuk devleti, demokrasi ve hukukun üstün olduğu bir toplum düzeni değil; bir yargıçlar devleti (juristokrasi), otokrasi ve hukukun değil hukukçuların (dolayısıyla belli bir azınlığın) üstün olduğu bir toplum düzenidir. Birinci yol Eflatun’un yoludur, ikincisi Aristo’nun.
hem tanımlama hem yorumlama olmaz
Bilindiği gibi Eflatun’a göre toplumları filozoflar veya bilgeler yönetmeli, filozofların dedikleri kural olmalıdır. Öğrencisi Aristo ise toplumların filozoflar tarafından değil, kurallar ve yasalar tarafından yönetilmesi gerektiğini savunur. İlk bakışta, her ne kadar bugün bizim elitist dediğimiz anlayışın başlangıcını oluştursa da, Eflatun’un tezi doğru gibi gözükür. Elbette işi ehline vermek gerekir, uzmanına ve bilene danışmak gerekir. Lakin burada iki sorun var: Birincisi, doğrudur, filozoflar bize iyi ve güzeli ve de hakikati gösterebilir ve “sıradan” insana göre topluma büyük iyiliklerde bulunabilirler. Lakin aynı zamanda bu durum onların “sıradan” insana göre topluma daha fazla kötülük yapma ihtimalini de beraberinde getirir ve tarih, bunun örnekleriyle doludur. İkincisi, iyi, güzel ve hakikatin tek olduğu ve bunu da ancak filozofların bulabileceği düşüncesi sadece bir varsayımdır. Ya bu varsayım doğru değilse? O zaman birinci maddede bahsedilen çıkması muhtemel kötülükler muazzam bir hal alacaktır. Buradan çıkaracağımız sonuç; toplumun belli kişiler tarafından değil, kurallar tarafından yönetilmesinin uzun vadede daha faydalı ve daha iyi; daha az zararlı ve daha az kötülük içereceğidir. Burada da esas olan, toplumdaki yönetim ilkelerini ve hukuk kurallarını bizatihi toplumun kendisinin belirlemesidir. Çünkü bir toplumun idaresi ve hukuku bireysel ya da birkaç kişiyi ilgilendiren bir durum değil, toplumun bütününü içeren bir vakıadır. Benim arabamın boğaz kelebeği kirlenmişse ben bunu elbette arabadan anlayan bir tamirciye ya da servise götüreceğim. Çünkü ben boğaz kelebeğini sökmeyi ve temizlemeyi bilmiyorum. Bundan da önemlisi, arabamın boğaz kelebeğinin kirlenmesi genel bir vakıa değil, bana ait ve benim arabamla ilgili bir durumdur. Hâlbuki hukuk tek tek bireylere ilişkin değil, toplumun geneline ilişkin kurallar manzumesidir. Dahası, hukuk bir güzel davranışlar ya da beğeniler toplamı da değildir. Yani ahlâk ve görgü kuralları değildir. Hukuk, karşılıklı haklar ve yaptırımlar içeren bir kurallar manzumesidir. Karşılıklı haklar ve müeyyideler içeren kuralların, bu hakları kullanacak olanlar ve bu yaptırımlara tabi tutulacak olanların iradî katılımıyla yapılması gerekir ki onlara mesuliyet yükleyebilelim. O zaman hukuk ilkelerinin ne olduğu ve nasıl yorumlanacağı, demokratik ve hukukun üstün olduğu bir toplumda, ancak toplumun kendisi tarafından belirlenebilir. Toplumun katılımı ve belirlemesi tarihsel gelenekler ve teamüllerle oluşabileceği gibi toplumun genelini temsiliyet kabiliyetine sahip kurumlar aracılığıyla da oluşur.
Yargı, hukukun tanımlayıcısı ve nihai yorumlayıcısı olamaz. Bu toplumun kendisidir ve toplumun genelini temsil eden kurumlar aracılığıyla yapılır. Çağımızda toplumların genelini temsiliyet kabiliyetine parlamentolar sahiptir. Bilindiği gibi gelişmiş demokratik toplumlarda, mesela jüri sistemi gibi, yargının da bir şekilde toplumu temsil kabiliyeti vardır. Lakin o toplumlarda da toplumun genel temsiline sahip tek kurum parlamentodur. Türkiye’de ise yargının toplumu temsil kabiliyeti sıfırdır. Bu durumda hukukun ne olduğuna ve nihai olarak nasıl yorumlanacağına karar verecek olan organ parlamentodur ve yargı kurumu da buna göre karar vermek durumundadır. Bu argümanla yargı ve hukukçuların hukukun ne olduğu ve nihai yorumu konusunda hiç rolü olmadığını değil, belirleyici bir rolü olamayacağını söylüyorum. Yargı ve hukukçu, topluma ve parlamentoya ancak yardımcı bir rol ifa edebilir. Yargının esas görevi, toplum ve temsilcileri tarafından oluşturulan hukuku ve ilkeleri somut vakalara uygulamaktır. Bireylerin ve kuruluşların eylemlerinde toplumca belirlenen hukuk kuralları çerçevesinde kalıp kalmadığı hususunu denetlemektir. Türkiye’deki yargı meselesinin ana nedeni, yargı kurumunun hiçbir temsiliyet kabiliyeti olmamasına rağmen kendinde hukuk oluşturucu ve tanımlayıcı bir rol görmesinden kaynaklanmaktadır.deolojinin içine hapsolmuşlar
Başlangıçta belirttiğim zihniyet probleminin diğer iki temeline gelince. Aslında bunlar da birinci hususun sonuçları. Ben yaparım zihniyeti modern toplumdaki kuvvetler ayrılığı ilkesinin yanlış bir yorumundan kaynaklanıyor. Kuvvetler ayrılığının da kökenleri Aristo’ya kadar gider. Aristo, bunu belli birimler arasında bir iş bölümü olarak tanımlamıştı. Onsekizinci yüzyıl Fransız yazarı Montesquieu, zamanın İngiltere’sinin kuvvetler ayrılığı prensibi ile yönetildiğini ve Fransa’dan daha demokratik olduğunu söyleyerek bu ilkeyi popülerleştirdi. Montesquieu’nun, İngiltere’nin Fransa’dan daha demokratik olduğu tespiti, o gün için de bugün için de doğrudur. Ama İngiltere’nin Montesquieu’nun anladığı şekilde kuvvetler ayrılığı prensibine dayandığı argümanı, o gün için de bugün için de doğru değildir. Kuvvetler ayrılığı, esas olarak bir ülkede yasama (kural koyma), yürütme (kuralları uygulama) ve yargı (kuralların uygulanışını denetleme) kurumlarının birbirinin işlevlerini yerine getirmesine müdahale etmemesi demektir. Bir tür iş bölümüdür: Biri karar verir, biri icra eder ve biri de denetler. Türkiye’de hem genelde hem de yargı, özellikle yüksek yargı, kurumlarındaki yanlış anlayış bu üç kurumun bir iktidar (kuvvet) sahibi olduğu ve bu iktidarların eşit olduğu düşüncesidir. Doğrudur, bu üç kurumun da kendilerine verilen işlevleri yerine getirme yetkileri vardır, ama iktidar ancak topluma ve doğrudan toplumu temsil etme keyfiyeti olanlara izafe edilebilir. Bu durumda, parlamentolar toplumun genelini temsil etme hususiyetlerini sürdürdüğü sürece, ne yasal olarak ne de pratikte, sözüm ona bu üç kuvvetin eşitliği söz konusu olabilir. Doğrudur, her kurum yetkisini anayasadan almaktadır. Anayasa temel tanımlayıcıdır, ama anayasayı değiştirmek de ancak toplumun veya onun temsilcisi parlamentonun uhdesindedir. Türkiye’deki yargı meselesinin çözümü için yargı kurumlarının kendilerini kendilerinden menkul bir iktidar sahibi olarak gören zihniyetin bırakılması gerekmektedir.
Son olarak, yargı meselesini oluşturan üçüncü zihniyet problemi yargı elitinin kendi düşüncesi ve inancını tek hakikat addetmesinden kaynaklanmaktadır ve bu hakikati de, adına ister resmî ideoloji deyin ister Kemalizm deyin, belli bir ideoloji ile sınırlamasıdır. Bu herkesin bildiği ve çok önemli bir problemdir ve sanırım burada uzun uzun analize ihtiyaç yoktur.
Zaman, 23.12.2009