Anayasa Mahkemesi, “Bu suça ortak olmayacağız” başlıklı bildiriyi imzaladıkları için terör örgütü propagandası yapma suçundan cezalandırılan dokuz akademisyenin başvurusu ile ilgili kararını verdi. Genel Kurul’da yapılan oylamada 8’e 8’lik bir sonuç çıktı. Dengeyi, Başkan Zühtü Arslan’ın ağırlıklı oyu değiştirdi. Arslan’ın ifade özgürlüğünün ihlal edildiğini belirten oyu sayesinde AYM’nin kararı da ihlal yönünde çıktı.
Özgürlüklerin korunması ve geliştirilmesi bakımından son derece büyük bir önem taşıyan kararında AYM, geniş çaplı bir ifade özgürlüğü tartışması yaptı. İfade özgürlüğünün manasını, demokratik toplum ile olan bağlantısını, nasıl ve ne şekilde sınırlanabileceğini şüpheye yer vermeyecek bir netlikte ortaya koydu. Bu bağlamda AYM; ifade özgürlüğünü “kişinin düşünce ve kanaatlerinden dolayı kınanmaması, bunları çeşitli yollarla serbestçe ifade edebilmesi, anlatabilmesi, savunabilmesi, başkalarına aktarabilmesi ve yayabilmesi” olarak tanımladı. (Paragraf 99)
İfade özgürlüğünün sadece lehte olduğu kabul edilen ya da zararsız veya önemsiz görülen bilgi ve fikirler için değil aynı zamanda devletin veya toplumun bir bölümünün aleyhinde olan, onları rahatsız edenler için de geçerli olduğunu belirtti. AİHM’nin 1976’da Handyside/Birleşik Krallık kararında geliştirdiği bu içtihada AYM’nin de birçok kararında atıf yaptığını hatırlattı. Toplumun bir kesimini veya yetkilileri şoke eden bulduğu düşüncelerin demokratik bir toplum için gerekli olan çoğulculuk, hoşgörü ve açık görüşlülüğün gereklerinden olduğunu teyit etti. (Paragraf 100)
“Öfke dili”
“Yıkım”, “katliam”, “işkence”, “sürgün”, “kasıtlı ve planlı kıyım” gibi ifadeleri içeren söz konusu bildiri, güvenlik güçlerinin bazı uygulamalarını kabul edilemez buluyordu. Kamu kurumlarını ve yetkilileri katliam yapmak ve bilinçli sürgün uygulamakla suçluyordu. AYM’ye göre bildirinin dili “sert, suçlayıcı ve kamu otoriteleri açısından rahatsız edici” idi. Bununla birlikte AYM, ifade özgürlüğünün salt toplumun benimsediği, zararsız veya ilgisiz gördüğü fikirler için değil incitici, rahatsızlık verici ya da endişelendirici bilgi ve düşünceler için de geçerli olduğunu yineledi. “İfade özgürlüğünün bir dereceye kadar abartıya ve kışkırtmaya izin verecek şekilde geniş yorumlanması gerektiğini” ifade etti. (Paragraf 102)
AYM’ye göre, bildiriyi kaleme alanların üsluplarının “açıkça polemik çıkarmayı” ve “şiddetli bir tartışma yaratmayı” hedefliyordu, zikredilen kavramların kullanılması da bu üslubun bir parçasıydı. Ancak ifade özgürlüğü noktasında bunda bir sorun yoktu, zira eleştirel bir düşünce açıklamasında muhatabı sarsmak amacıyla öfke dili kullanılabilirdi.
Nitekim başvurucular uzunca bir süre devam eden şiddet sarmalının sona erdirilmesi için seslerini duyurmaya çalıştıklarını, yetkililerin dikkatini çekmeyi amaçladıklarını, bu nedenle de şoke edici ve rahatsızlık verici ifadeleri tercih ettiklerini belirtmişlerdir. (Paragraf 103)
Delilsiz ceza
Derece mahkemelerinin mahkûmiyet kararlarını dayandırdıkları gerekçelerin irdelenmesi, AYM kararındaki en önemli hususlardan biridir. AYM, önce temel bir ilkenin altını çizdi. Mer’i mevzuata göre terör ile bağlantılı her düşünce açıklaması suç olarak nitelendirilemezdi. Bir açıklamanın suç olabilmesi için; terör örgütlerinin cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru göstermesi, övmesi ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik etmesi gerekirdi. (Paragraf 80) Dolayısıyla bir açıklama ancak terör ve şiddeti meşrulaştırdığında, övdüğünde veya teşvik ettiğinde hukuki olarak sınırlandırılabilirdi.
Derece mahkemeleri mahkeme kararlarını önemli ölçüde bir PKK yetkilisinin, bildirinin yayınlanmasından iki ay önce yaptığı ileri sürülen “Aydın ve demokratik çevreler özyönetime sahip çıksınlar” biçimindeki çağrısının üzerine kurmuşlardı. Çağrının bir talimat olduğunu söyleyen derece mahkemelerine göre, bildiri de bu talimata uyularak yazılmıştı. Başvurucular ise, böyle bir çağrının yapıldığına dair delillerin dosyaya sunulmasını talep etmişlerdir.
Fakat ne çağrının hangi mecrada yapıldığına ilişkin bir bilgi bulunmuş, ne Savcılık tarafından çağrının orijinal metni dosyaya sunulmuş ve de mahkemelerce bu konuda herhangi bir araştırma yapılmıştı. Derece mahkemeleri Savcılığının iddiasıyla yetinmiş, başvurucuların taleplerine ise cevap vermemişti.
AYM ihlal kararında bu duruma -haklı olarak- adeta isyan etti:
Söz konusu delil ve değerlendirmelerin yargılamaların esasını doğudan etkileyecek önemde olduğu tartışmasızdır. Bildiriye imza atanların çok sayıda mahkemede yargılandıkları düşünüldüğünde mahkemelerden hiçbirinin bu yönde bir araştırma ve değerlendirmeye gitmemiş olması anlaşılır değildir. (Paragraf 94)
Keza derece mahkemeleri, akademisyenlere bildiriyi talimatıyla bildiriyi imzaladıkları gerekçesiyle cezalar vermişlerdi. Ancak hiçbir mahkeme, akademisyenlerin PKK’nin talimatıyla hareket ettiklerine dair bir delil sunabilmiş değildi. Yani ortada bir delil yoktu; bütün cezalar bir delil gösterilmeksizin, bir varsayım ve soyut değerlendirmeden yola çıkılarak verilmişti. AYM kararında, buna da “dur” dedi:
Ceza mahkemelerinin ve diğer kamu otoritelerinin ellerinde her tür tartışmayı ortadan kaldıracak nitelikte kesin ve inandırıcı deliller olmadan soyut bazı değerlendirmelerle bir düşünce açıklamasının terör örgütü ile yapılan bir tür iş bölümü neticesinde veya örgütün talimatı ile yapıldığını varsayması ve bu tür bir varsayımla kişilerin cezalandırılması ifade özgürlüğü üzerinde ağır bir baskı oluşturacaktır. (Paragraf 95)
Devletin tek muhatap alınması
Derece mahkemelerinin mahkûmiyet gerekçelerinden biri de, bildiride sadece devletin muhatap alınması ve aynı yönde bir çağrının terör örgütüne yapılmamış olmasıydı. Bildiride terör örgütünün yaşanan şiddet olaylarının sorumlusu olduğu yönünde herhangi bir değerlendirmenin bulunmaması, derece mahkemelerine göre, başvurucuların silahlı terör örgütünü korumak amacıyla hareket ettiklerinin bir göstergesiydi.
AYM bu argümana da çok sağlam üç itirazla karşı çıktı:
Önce, tanımı gereği hukuk alanın dışında kalan bir terör örgütünü muhatap almamanın, hukuki olarak cezalandırılma sebebi olamayacağını anımsattı.
Tümüyle hukuk alanının dışında hareket eden, amacı korku salmak olan ve toplumu yıldırmaya dönük her türlü eylemi yapmaktan çekinmeyen silahlı ve tehlikeli bir örgütün muhatap alınmamasına veya değerlendirmelerde şu veya bu sebeple göz ardı edilmesine hukuksal bir sonuç bağlanmasının kabul edilmeyeceğinin altı çizilmelidir. (Paragraf 96)
Sonra, kişilerin çağrılarında terör örgütüne değil de sadece devlete yönelmelerini cezalandırmanın, düşünce hürriyetini yok edeceğini vurguladı.
Sivil toplumdan gelen talep ve önerileri dikkate alıp almamak kanunlar çerçevesinde kamu otoritelerinin takdirindedir. Ancak toplum hayatını önemli bir biçimde etkileyen bir olaya ilişkin olarak devlete bazı önerilerde bulunan kişilerin hukuken meşru ve gayrimeşru aktörleri aynı düzeyde tutmamaları ve çağrılarını terör örgütüne değil de yalnızca devlete sunmaları nedeniyle cezalandırılmalarının kamusal tartışmayı tümüyle ortadan kaldıracağında kuşku yoktur. (Paragraf 97)
Ve nihayetinde, salt düşünceleri tek taraflı olarak açıklamanın bir müdahaleye mesnet teşkil edemeyeceğini kayda geçti. Bir sosyal hadisede bir tarafı paranteze alıp bütünüyle diğer tarafa yüklenmek etik ve/veya akademik olarak sorgulanabilir, yerden yere vurulabilir. Ama bu, hukuki bir cezalandırmanın nedeni olamaz.
Kaldı ki bilgilerin veya kanaatlerin tek yönlü olması ifade özgürlüğüne müdahale etmek için tek başına bir neden olarak kabul edilemez. (Paragraf 97)
Algı operasyonu
Bildirinin yazarları ve imzacılar tek amaçlarının yetkililerin dikkatini çekmek ve barış ortamını tesis etmek olduğunu ileri sürmüşlerdi. AYM göre ise, bu tip metinler içerikten belirtilenlerden farklı amaçlar da taşıyabilir ve bunları saklayabilirdi. Lakin hukuki bir sınırlama veya cezalandırmanın söz konusu olabilmesi için, derece mahkemelerinin, bildirinin yazarları ve imzacıları tarafından açıklanan amacın geçerli olmadığını gösterecek somut bir delil göstermeleri gerekirdi. Böyle bir delil yoktu. Dolayısıyla derece mahkemeleri delile değil zanna ve varsayıma dayanarak ceza vermişlerdi. Oysa “ceza mahkemelerinin yalnızca zan ve varsayımlarla mahkûmiyet kararları vermeleri düşünülemez” idi. (Paragraf 98)
Bildirinin, devlete aleyhine menfi bir algı yaratmak gayesiyle kalem alındığı iddia edilebilir, bazıları ve hatta toplumun çoğunluğu buna inanabilir. İddia sahipleri bunu bildirinin imzacıları ile çeşitli platformlarda tartışabilirler. Medyada, akademide, kamuoyunda farklı görüşler dillendirilebilirler. Ama mahkemeler somut delil olmadan bu tür iddialara itibar edip onları cezalandırma gerekçesi olarak kullanamazlar.
Herhangi bir düşünce açıklamasının algı yaratılmaya çalışıldığından bahisle terör örgütünün propagandası olarak kabul edilmesi hukuksal bir değerlendirme olarak kabul edilemez. (Paragraf 100)
Hukuk devletini korumak
AYM kararına ilişkin daha birçok söz söylenebilir. Zira davanın akademik özgürlükle olan ilişkisi, kamu otoritelerinin eleştirilmesinde riayet edilmesi gereken ilkeler, orantılılık vb. konularda AYM kararında ders niteliğinde ifadeler var. Öncelikle hukukçular olmak üzere herkes bu kararı dikkatlice okumalı. İfade özgürlüğünün zemini güçlendiren bu kararın her satırı diğer taşımakla birlikte bilhassa şu ifadelerin altını çizmek lazım:
Terörle etkin mücadele, terörizmin yıkmak istediği demokratik hukuk devletinin temel ilkelerini koruyarak yapılabilir. Bu kapsamda, ne kadar ağır olursa olsun, devletin terörle mücadele politikalarını eleştiren görüş ve düşüncelerden dolayı kişilere yaptırım uygulanmamalıdır. (Paragraf 105)
Meselenin özü burada; devleti devlet yapan da hukuktur, devleti koruyan da hukuktur.
The Independentturkish, 03.08.2019
