Değişikliğe karşı çıkanların çok güvendikleri tezler ikna edici olmaktan uzaktır. Değişikliği yapan hükümet değil, TBMM’dir. Parlamenter sistemde olmamızdan dolayı yürütmenin yasamayı önemli oranda kontrol etmesi, kusursa, sistemin kusurudur. Demokrasinin de anayasanın da asıl sahibi sonuçta halktır. Referanduma gidilmesini önlemek bir anlamda halkın iptal edilmesi anlamına gelecektir. Toplumun bu tür kararlarla demokratik süreçleri iptal eden yargısal tecavüzlere çok uzun süre seyirci kalması beklenemez.
Ekim 2008’de kaybettiğimiz, Zaman’da da bir ara düzenli yazılar kaleme alan büyük fikir ve bilim adamı Prof. Dr. Norman P. Barry, akademik kariyerine F. A. Hayek’in fikirleri üzerine yazdığı doktora teziyle başlamıştı. Bunun tesiriyle Anglo Saxon “Common Law” hukukunu özgürlükle en iyi bağdaşan hukuk modeli olarak görme eğilimindeydi. Common Law yargıçlarının hukuku iktidar sahipleri ve devlet otoritesi lehine değil, birey özgürlükleri lehine yorumlayacakları ve yaptıkları içtihatlarla bireylerin özgürlük alanını genişletecekleri kanaatindeydi. Neticede meşhur İngiliz özgürlüğünü ortaya çıkaran ve koruyan da bu hukuk sistemi değil miydi?
Yıllar geçtikçe Barry bu konuda kuşkuya kapılmaya başladı. Yargıçların her zaman özgürlüğü tercih edeceği ve önceleyeceği görüşünü yalanlayan ve yanlışlayan pek çok örnek gördüğünü düşünmekteydi. Sonunda yargıçların kanunları yorumlama yetkisine sıkı sınırlar getirilmesinin doğru olacağı noktasına vardı. Bunun ana sebebi, Amerikan yargı sistemine, özellikle Amerikan Anayasa Mahkemesi’nin işleyiş ve kararlarına ilişkin gözlemleriydi. Barry, Amerikan Anayasa Mahkemesi’nin on yıllar içinde Amerikan Federalizminin altını oyarak siyasi sistemi merkeziyetçileştirdiği ve bireysel hak ve özgürlük alanını, özellikle mülkiyet ve din özgürlüğü bakımından, daralttığı kanaatindeydi. Son yıllarında bu konuyu çeşitli çapta yazılarla ele aldı.
Amerikan Anayasa Mahkemesi’nin kararları karşısında özgürlük adına şaşıran ve üzülen Barry bir de Türk Anayasa Mahkemesi’nin performansını görseydi, eminim, dehşet içinde kalırdı. Hukuk nosyonundan çok uzak kararlara imza atan bir kuruma mahkeme, üstelik yüksek (yüce değil, yüksek) mahkeme sıfatı verilmesini anlamakta çok zorlanırdı. Gerçekten, Türk AYM’nin yarım asırlık performansı özgürlük, demokrasi ve hukuk devleti adına fazla umut vermemektedir. Üstelik bazılarımızın inatla canlı tutmaya çalıştığı cılız umutları da iyice söndürecek bir hatayı yakın zamanda yapması da kuvvetle muhtemeldir.
AYM’nin kritik kararlarının dayandığı hukuk bilgisi ve nosyonu mahkemenin hukuka bağlılık testinden başarıyla çıkmasına engel olmaktadır. Kuruluş zemini ve kuruluş felsefesi ne kadar sakat olursa olsun, elli yıldır işleyen bir mahkemenin kendini toparlayamaması, hatta daha kötüye gitmesi hayret vericidir. AYM en başta ait olduğu türün temel fonksiyonunu tersine çevirmiştir. Anayasa mahkemeleri bireylerin hak ve özgürlüklerini devlet iktidarının keyfi kullanımına ve hak ihlallerine karşı korumak için kurulurken, Türk AYM’nin ana misyonu devleti birey hak ve özgürlüklerine karşı korumak olarak belirlenmiştir. Mahkeme zamanla olgunlaşıp normalleşeceğine bu hatalı misyonu gereğinden fazla sahiplenmiş ve buna yönelik icraatlarında iyice radikalleşmiştir. Bugün Türkiye’nin, Türk adaletinin ve yargısının ciddi bir AYM sorunu vardır.
HUKUKÇULAR HUKUKU İHLAL EDERSE NE OLACAK?
Bu yüzden, AYM’ye yönelik eleştirilerin çoğu doğru, onu bu eleştirilere karşı savunmaya yönelik cevapların çoğu yanlıştır. AYM bir kutsallık makamı değildir. Kutsal olmayan her varlık ve kurum gibi hata yapmaya açıktır. AYM hukukun kendisi, hukukun cisimlenmiş hali de değildir. Mahkemenin birçok kararı hukuk-hukukçu ilişkisindeki problemleri görmemizi sağlamaktadır. AYM ve onun özellikle hukuk faciası kararlarının alkışlayıcıları hukuk denilen kurallar demetiyle hukukçu denen insanları, işlerine geldiği zaman, özdeşleştirmektedir. Bu elbette kabul edilemez. Şöyle soralım, AYM’nin ikide bir yaptığı gibi hukukçular hukuku ihlal ederse ne olacaktır? AYM bunu, yakın örneklerden bahsedecek olursak, 367 kararında, 10. ve 42. madde değişikliklerinde yapmıştır. Şimdi, anayasa değişikliği paketi vesilesiyle, daha ağır ölçekte, yeniden yapmaya hazırlanmaktadır. Anayasa’nın 148. maddesi, AYM’nin asla esas yönünden denetim yapamayacağını açık ve kesin hükme bağlamış olmasına rağmen böyle yapmaya niyetlenmektedir. Bunu, muhtemelen, bir yorum cambazlığına başvurup, şekil şartlarından esasa dolaylı olarak uzanmak suretiyle gerçekleştirecektir.
AYM’nin anayasa değişikliği paketini iptal etmesinin demokrasiye bir darbe indireceğine kuşku yoktur. Mahkeme daha tekemmül etmemiş, yani henüz yok hükümde olan bir işlemin iptaline ilişkin başvuruyu kabul etmekle zaten hataya düşmüştü. Bir sonraki adımda değişikliklerin Anayasa’nın değiştirilemez-değiştirilmesi teklif dahi edilemez ilk üç maddesinin ikincisine aykırı olduğu gerekçesiyle referandumu önleyecektir. Bu yorum hem zorlama olacak hem de halkın ve onun temsilcilerinin anayasa yapmalarını imkânsızlaştıracaktır. Her değişiklik çabası aynı maddeye atıfla iptal edilme riski altına girecektir. Bu yüzden, normal yollardan anayasa değişikliği yapılamayacak ve demokratik sistemde ciddi bir kilitlenme ortaya çıkacaktır.
OSMAN CAN’A KARŞI ÇIKANLARIN SAMİMİYETSİZLİĞİ
Değişikliğe karşı çıkanların çok güvendikleri tezler ikna edici olmaktan uzaktır. Değişikliği yapan hükümet değil, TBMM’dir. Parlamenter sistemde olmamızdan dolayı yürütmenin yasamayı önemli oranda kontrol etmesi, kusursa, sistemin kusurudur. Zaten uzlaşmanın en fazla gerçekleşmesi gereken yer TBMM’dir. Üçte iki çoğunluk arayışı uzlaşmayı gerçekleştirmek içindir. Kaldı ki, 10. ve 42. madde değişikliği dörtte üç çoğunlukla geçmesine rağmen iptal edilmiştir. Bu sefer halk ya Meclis’te anayasal gereklilik seviyesine ulaşamayan uzlaşma eksikliğini referandumla tamamlayacak ya da anayasa değişikliği paketini tamamen bitirecektir. Demokrasinin de anayasanın da asıl sahibi sonuçta halktır. Referanduma gidilmesini önlemek bir anlamda halkın iptal edilmesi anlamına gelecektir. Toplumun bu tür kararlarla demokratik süreçleri iptal eden yargısal tecavüzlere çok uzun süre seyirci kalması beklenemez.
Nitekim, Anayasa Mahkemesi raportörü, Demokrat Yargı Derneği Eşbaşkanı, bilim adamı ve hukukçu Doç. Dr. Osman Can’ın, AYM’nin iptal kararı vermesi halinde bu kararın yok hükmünde sayılması ve referandum sürecine devam edilmesi gerektiği yolundaki görüşünün toplumda büyük yankı bulması bunun işaretidir. AYM’yi ıslah etme arayışları, muhtemel bir hukuka aykırı iptal kararı tarafından iyice meşrulaştırılacak ve teşvik edilecektir. Bu tartışma anlamsız değildir. Can’a bu formülü gündeme getirdiği için ateş püsküren birçok kimsenin samimiyetsizliği ve kötü niyeti tescillidir. Aynı kişiler, askerlere sivil yargı yolunu açan kanun değişikliğine karşı yargıçlara kanunu tanımama çağrısı yapan Sabih Kanadoğlu’na ya can-ı gönülden alkış tutmuşlar ya da onu hiç eleştirmemişlerdi. Mahkeme hatada ısrarlı oldukça Can’ınkine benzer demokrasiyi koruma formülleri daha çok gündeme gelecektir.
Türkiye’nin bütün demokratları AYM’nin demokrasiye darbe yapma ihtimaline karşı tedbirli olmalı ve demokrasiyi koruyup kollamanın etkili ve işe yarar yollarını bulmaya çalışmalıdır.
Zaman, 18.06.2010
.
