Bu yazı Star Gazetesi‘nde yayınlanmıştır.

“Başkanlık karşılığında anlaşmayın” demek, “ölmeye ve öldürmeye devam edin” demektir.

Yanlış anlıyorsak, bu sözün yanlış anlaşılmayacak halini söyleyin, öyle anlayalım.

Ferhat Kentel her zaman “konuşma”yı imkansızkılacak bir dilden sakınmayı önerir, ben de öyle yapacağım.

Hasan Cemal’in yazamadığı ortamı birlikte eleştirelim, ama bunu yapmayın ne olur!

Söylediklerinizin mantıksal sonucunu bir düşünün.

**

Konuşmayı imkansızkılarım kaygısı duyamadıklarıma gelince:

Onlarınki daha çok “ibret” için bahsedilmeyi hak ediyor ve ancak Çözüm Süreci’nin çevreye verdiği rahatsızlığın boyutlarını göstermesi bakımından bir değer taşıyor.

“Kürtler ve Türkler, evet, eşit vatandaşlar olacaklar bundan böyle. Pres makinalarında ezilen çocukları eşitlenecek…

Kürtçe de ölebilecekler artık” diyor onlardan biri.

Kim itiraz edebilir ki bu ulvi duyarlılığa? Kürt Sorunu çözülecek diye işçi sınıfının acılarına duyarsız kalan ruhsuz liberallerden başka?

Oysa biz Kürt Sorunu çözüldüğünde bütün beşeri problemlerimizçözülecek, geçim sıkıntısı bitecek, tüm sevenler kavuşacak, kuaförler saç boyasını daima tutturacak sanıyorduk.

Hakikaten dokunaklı bir ruh hali bu.

Ama herkeste bu kadar trajikomik bir yakınma şeklini almasa da bir kesimde yaygın.

Özellikle de son yıllarda ani bir Kürt sevgisi geliştiren, önceki dönemde açılıma dahi karşı çıkmışken sonraki dönemde çıtayı yükseltip, bugün Kandil’in yeterli bulduğunu “yetersiz” diye mahkum edenlerde yaygın.

Ötekileştirdiği o tek bir kesime vurmak istediğinden, ayrımcı önyargısını gizlemenin bir yolu olarak o kesim dışındaki herkesin hakkını savunuyor görünen ve Kürtlerin, Ermenilerin, Alevilerin sorunları karşısında abartılı bir duyarlılık sergileyenlerde.

Ama aynı zamanda, bütün bu kesimlerin sorunlarına kaynaklık eden Kemalist zihniyet, kurum, mevzuat veya müfredatın değişmesi için nedense pek çaba sarf etmeyenlerde.

Şimdi bütün hayalleri yıkılanlarda.

Son yıllarda arkasına saklandığı Kürtler aradan çekilince elinde taş çıplak kalanda.

Bu yüzden de şimdi taşı aradan çekilenlere de atanda.

Şimdi onlar yine alavere dalavere Kürt Memet’i nöbete göndermeye çalışıyorlar. Kendi savaşlarını ona verdirmeye çalışıyorlar.

“Ey Öcalan, ey PKK, ey BDP sizi kandırıyorlar” demelerindeki kibrin, Kürtleri “reşit” görmediklerinin nasıl ifşa olduğununfarkında değiller belki.

Ama Altan Tan’ın dediği gibi “Kürt Memet nöbete devri bitti.”

**

Demokrasi isteyenler içinse telaşa mahal yok.

“Bu sistem değiştiği zaman, hani bunun yerine demokrasi inşa edilir demiyorum ama, daha otoriter ya da daha baskıcı bir rejim kurulur demek de haksızlıktır” diyor Selahattin Demirtaş.

Haklı.

Kürt Sorunun çözüldüğü ama demokrasinin elden gittiği bir ülke tasavvuru saçmadır.

Çünkü bu sorun, aynı zamanda bir demokrasi sorunudur, barışçı bir siyasi atmosferin tesisi sorunudur; sivil anayasanın yapılabilmesi, militarizmin beslendiği zeminin kuruması demektir.

Ve bu aynı zamanda, Tek Adam yönetiminin zemininin de kalmaması demektir; paradoksal görünebilir ama buna öncülük eden için bile!

Yani Erdoğan “seçilmiş padişah” olur diye de korkmayın diyorum. Merak etmeyin, çözerse halk onu ömür boyu başkan seçmez; çünkü körü körüne bir liderin arkasından gitmez. Bu anlamda demokrasilerde halk “nankör”dür ve bu iyidir.

Ayrıca Erdoğan’ı seçmek isterse de seçer. Seçmişse, mutlaka alternatiflerine bakmış demektir.

**

Kürt Sorunu çözülünce dünya cennet olmayacak belki.

Ama milyonlarca aile için bu ülkede hayat cehennem olmayacak. Çocuklar eve dönecek. Ki bu da cennet demek.

Diyarbakır’dan bir fotoğraf, bu yeni ve daha insani dünyanın yakınlarında olabileceğimizi, seksen yıllık kabusun bitebileceğini anlatıyor bize.

Bitmesi için hep beraber çaba sarf etmemiz gerek.

“Bin yıllık tarihimizde aslında paranteziçinde kalması gereken bir an”ın sona erdiğini söylüyor Ahmet Davutoğlu. Osman Baydemir “İnşallah bu kez mahcup olmayacağız” diyor ve ekliyor:

“Sadece yaptıklarımızdan değil, yapmadıklarımızdan da mesulüz.”

[Bu makale ayrıca Zaman Gazetesi’nde iki bölüm halinde (1,2) yayınlanmıştır.]

Amerikalı hukuk ve siyaset teorisyeni Ronald M. Dworkin 14 Şubat günü 82 yaşında vefat etti. Dworkin otuz küsur yıldır İngilizce konuşulan dünyada başta hukuk teorisi alanında olmak üzere kendisine en çok atıf yapılan düşünürlerden biriydi. Kamu hukuku alanında uzmanlaşmış bir bilim adamının eserlerinin siyaset teorisinden soyutlanması zaten imkânsızdır ama Dworkin’e siyasî düşünce alanında da ilgi duyulmasının kendi teorisinin yapısından kaynaklanan özel bir nedeni vardır. Bu, onun hukuku aynı zamanda siyasî bir girişim olarak gören yaklaşımından kaynaklanmaktadır. “Revizyonist” bir liberal olarak Dworkin’in bir bakıma “popüler” bir düşünür olmasının, onun, toplumsal-siyasal bir teori ve pratik olarak liberalizmin yeniden canlandığı bir dönemde -1970’ler ve sonrasında- eser vermesiyle de ilgili olduğu muhakkaktır.

Dworkin’in Siyasî Teorisi

Ronald Dworkin “liberal” olarak anılmakla beraber, Amerikan siyasî yelpazesinin “sol”unda, yine orada yaygın olan bir deyimle, “ilerici” cenahta yer alan bir düşünürdü. Bu pozisyon, Türkiye’nin ve Avrupa’nın terminolojisinde kabaca “sosyal demokrat”lığa denk düşmektedir. Önerdikleri projelerin liberalizmin klasik anlamıyla uyuşmayan epeyce yönü bulunmasına rağmen, Dworkin ve benzeri –J. Rawls, B. Barry, B. Ackerman gibi- düşünürlerin Amerikan bağlamında “liberal” olarak anılmalarının başlıca iki nedeni var: Birincisi, bunların 19. yüzyılın sonları ile 20. yüzyılın başlarında T. H. Green, L. Hobhouse ve J.A. Hobson’ın revizyona uğrattığı –“yeni liberalizm” de denen- düşünce geleneğini takip ediyor olmalarıdır. Bu düşünürler liberalizmi klasik köklerinden önemli ölçüde kopararak, onu demokratik sosyalizmle bağdaşabilecek yeni bir rotaya sokmak istemişlerdi. İkinci neden, Rawls ve Dworkin gibi Amerikan liberallerinin sonuçta önerdikleri veya onayladıkları siyasî projenin aşağı yukarı sosyal veya refah devletiyle örtüşmesine rağmen, ahlâkî ve epistemolojik öncülleri bakımından onların esas olarak bireyci olmalarıdır.

Dworkin’in görüşleri bu bakımdan tipiktir. Nitekim o, klasik liberallerden farklı olarak, “liberalizm”in temel değerinin özgürlük değil eşitlik olduğunu savunuyordu. Dworkin hem özgürlük hem de eşitliğe bağlılığa dayandırılan bir liberalizm görüşünü eleştirir. Ona göre, bu görüşü benimseyenlerin asıl bağlılıkları özgürlüğedir, eşitliğe ise daha sınırlı bir rol verirler. Oysa, Dworkin liberalizmin özünün bütün bireylere “eşit ilgi ve saygı”yla muamele etmek olduğu görüşündedir. Siyasî kurumların bu ilkeye uygun olarak tasarlanması gerekir.  Aslına bakılırsa, Dworkin bireylerin genel bir özgürlük hakkına sahip olduklarını da düşünmemektedir. Bireylerin sivil ve siyasal hakları vardır ama özgürlük diye genel bir hakları yoktur. Sivil özgürlüklerin temeli özgürlük değil eşitliktir, eşit ilgi ve saygıdır. Dworkin’e göre, liberalizmin bu temel özgürlüklere özel önem vermesi özgürlüğün eşsiz öneminden değil fakat eşit ilgi ve saygıya bağlılıktan kaynaklanır.

Ayrıca, değer çoğulculuğunun bir gerçek olması karşısında, Dworkin’e göre, eşitlik devletin iyi hayata ilişkin rakip anlayışlar karşısında tarafsız olmasını gerektirir. Dworkin’in kendi ifadesiyle: “Eşitlik siyasî kararların herhangi bir iyi hayat anlayışından veya hayata değer veren her neyse ondan mümkün olduğunca bağımsız olmasını gerektirir… Yurttaşların (iyi) anlayışları farklı farklı olduğundan, (hangi nedenle olursa olsun), devlet eğer bir anlayışı diğerine tercih ederse onlara eşit davranmamış olur.”

Öte yandan, Dworkin’in temel liberal değer olarak gördüğü eşitlik sadece eşit yurttaşlık veya hukuk önünde eşitlikten ibaret de değildir. Ona göre, eşitlik ilkesi bireylerin kaynaklara eşit ulaşımını ve fırsatların eşitliğini de gerektirir. Dworkin bu konuda insanların doğumla gelen yetenek donanımlarının sonucu olan eşitsizlikler ile “başarma tutkusu”na duyarlı olan eşitsizlikler arasında bir ayrım yapar. İnsanların fıtrî yetenekleri bakımından avantajlı olmalarını keyfî bulur,çünkü bunlar kişilerin tercihleri ve çalışmalarıyla ilgisizdir. Buna karşılık kişilerin tutkulu bir şekilde çalışarak elde ettikleri ahlâkî bakımdan takdire değerdir ve kişi bu sonuçları hak eder. Dworkin bu anlamda eşitlikten ayrılmanın eşit ilgi ve saygıdan caymak anlamına geleceğini, dolayısıyla meşru olmadığını düşünür. Çünkü, böyle yapılması halinde devlet ya bazı insanların kaderinin diğerlerininkinden daha fazla ilgiyi hak ettiğini ya da bazılarının tutku ve yeteneklerinin daha değerli olduğunu varsaymış olur.

Dworkin’in hem siyasî hem de hukukî teorisinde hakların belirleyici bir yeri vardır. O hakları başka mülâhazaları geçersiz kılan, bireylerin ellerindeki “kozlar” olarak niteler. Buna göre, haklar kollektif iyiye dayandırılan kamu siyaseti taleplerine üstün gelirler. Dolayısıyla, eğer bir kişi bir şey üzerinde hakka sahipse, genel yarar gerekçesiyle bile devlet kişinin o hakkını tanımazlık edemez.

İlginçtir ki, Dworkin en üstün ahlâkî talepler olarak nitelediği “haklar” listesinde meselâ ifade ve örgütlenme özgürlüklerine öncelikli bir yer verirken, bu listeye iktisadî özgürlük haklarını dahil etmez. Ona göre,“(h)akikî liberallerin fikir özgürlüğü kadar iktisadî özgürlüğü de korumaları gerektiği önermesi gülünçtür.” Dolayısıyla, İktisadî haklar kamu siyaseti mülâhazalarıyla her zaman ihmal edilebilirler. Böylece, Dworkin’in teorisi, iktisadî beklentileri veya mülkiyet haklarını olumsuz etkileyen kamu otoritelerinin aşırı düzenleyici ve müdahaleci önlemlerine (aşırı vergi gibi) karşı kişileri korumasız bırakmaktadır.

Dworkin’in Hukuk Teorisi

Dworkin’in hukuk teorisi anti-pozitivisttir. Dworkin yargısal faaliyeti kanunların ve diğer hukukî materyalin lâfzî okunmasına indirgeyen bir hukukî pozitivizmi reddetse de, ilk bakışta zannedilebileceği gibi, hukukî pozitivizm karşıtlığı onu tabiî hukuk doktrinini benimsemeye de götürmez.

Pozitivistlerin aksine, Dworkin bir hukuk düzeninin temel direklerinin kurallar değil ilkeler olduğunu iddia eder. Onun ilkelerden kastettiği, kurallardan daha yüksek bir genellik düzeyine sahip soyut gereklilikler değildir. Dworkinci ilkeler kuralların anlam ve uygulamasına hakim olan daha yüksek bir düzenin unsurlarıdır. Hukuk düzeninin özerklik ve bütünlüğünü sağlayan da bu ilkelerdir.

Hukuk düzeninin temel direklerinin kurallar değil ilkeler olduğunu iddia etmekle, Dworkin özerk bir yapı olarak hukuku meşruluğunu yasama organının iradesinden alan bir kurallar hiyerarşisiyle temellendirilmesine karşı çıkmaktadır. Dworkin’e göre, pozitivizmin iddia ettiğinin aksine, hukuk ilkelerinin kökeni “bir yasama organının veya mahkemenin muayyen bir kararı değil”dir. Bu ilkeler süregiden bir düzen olarak hukuk sisteminin dayandığı gelenekte saklı olan ve hakimin keşfetmesi gereken ilkelerdir.

İlkeler zor davalar bakımından önemlidir. Hangi kuralın uygulanacağının veya hatta bu konuda bir kuralın var olup olmadığının şüpheli olduğu “zor davalar”da hakimler hukukun dışındaki mülâhazalara değil fakat hukukun bir parçası olan ilkelere başvurmalıdırlar. Eğer hukukun bütünlük ve özerkliği korunacaksa hakimlerin ilkelere başvurmaları zorunludur. Ancak ilkeler doğaları gereği kesinlikten yoksundurlar, dolayısıyla onların “tezekkür edilmesi”, keşfedilmesi gerekir. Hakimler kararlarını verirken ilkeler üzerinde düşünüp taşınacak ve gerektiğinde –meselâ, İlgili ilkelerin birden çok olduğu durumda- onların ağırlıklarını belirleyeceklerdir. Bu da içerdiği hakları ve yansıttığı genel ilkeleri saptayabilmek için yargıcın bütün bir hukuk sistemini incelemesi ve sistemde mündemiç olan ve özgül uyuşmazlığa en uygun temel ilkeleri üreten bir kararı vermesini gerektirir.

Bunun bir anlamı, yargıcın siyaset teorisine başvurmasının zorunlu olmasıdır. Nitekim Dworkin, yargısal (hukukî) sürecin “derinden ve baştanbaşa siyasî” olduğunu ileri sürmektedir. Dolayısıyla, hukuk uygulayıcıları siyaset teorisindeki geniş anlamıyla politikadan kaçınamazlar. Çünkü bu sürece giriştiğinde yargıçlar mevcut hukukî yapıya anlamını en iyi verecek olan siyasî teoriyi bulmak zorundadırlar. Dworkin yargının önüne gelen bütün uyuşmazlıklarda toplumun moralitesinden çıkarılabilecek doğru bir cevabın var olduğunu ileri sürer. Ancak, hukukî metinlerin farklı okumalara açık olması karşısında, birçok rakip yorum teorisi makul olarak kullanılabilir, bundan dolayı, hangi teorinin/okuma biçiminin metne en doğru anlamı verdiği hep tartışmalı kalacaktır.

Dworkin gerçi ilkelerle siyaset (policy) arasında ayrım yapmaktadır. Buna göre, kollektif amaçları gerçekleştirecek siyasetleri belirlemek esas olarak yasamanın işidir, buna karşılık yargı ilkelerin belirlediği hakları korur. Bu haklar yasamanın da sınırını oluşturur. Ne var ki, Dworkin siyasetlere mahkemelerin kullanacakları standartlar arasında da yer vermektedir. Bu durumda, “haklar”ı, hukuk geleneğinde mündemiç olan ahlâkîlikte arayıp bulma veya keşfetme konusunda yargıçlara tanınan takdir yetkisi yasamanın alanına müdahaleyle sonuçlanabilecek, hatta keyfiliğe yol açabilecek kadar geniş olduğundan bu ayrımın pratik değeri çok fazla değildir. Öte yandan, siyasetlerin aynı zamanda “zor davalar”da yargıçların başvuracakları -kuralların dışında kalan- standartlar olarak da işlev görecek olması da yargıyı yasamanın alanına daha fazla müdahil kılmaya elverişlidir.

Sonuç

Dworkin’in siyasî teorisinin zorlukları tam da sisteminin temeline yerleştirdiği ve ilk bakışta insan onuru düşüncesinin doğal bir anlatımıymış gibi görünen “eşit ilgi ve saygı” ilkesini anlama tarzından ileri gelmektedir. Bu anlayış bir yandan iktisadî özgürlüğe neredeyse büsbütün “ilgisiz” kalırken, öbür yandan var olduğu yerlerde de bu “ilgi” fazla müdahaleci olma potansiyeli taşımaktadır. Bu durum aynı zamanda, özgürlüğe genel bir ilke olarak yer vermeyen bir “liberalizm”in açmazını göstermektedir. Kısaca, Dworkin’in “liberalizm”i sadece özgürlüğü genel bir hak olarak tanımaması bakımından değil, iktisadî liberalizmi ihmal etmesi bakımından da aksak bir liberalizmdir.

Oysa, iktisadî özgürlüğü dışlayan bir anlayışın ne derece liberal sayılabileceği bir yana, John Tomasi’nin yakınlarda Rawls’un teorisiyle ilgili olarak gösterdiği gibi (Free Market Fairness, 2012), tam da bu düşünürlerin benimsedikleri temel değerlerden hareketle (Rawls’ta “kendi hayatını kendisinin şekillendirme sorumluluğu” veya kısaca özerklik, Dworkin’de ise “eşit ilgi ve saygı”) iktisadî özgürlüğün de diğer sivil özgürlükler gibi ahlâken zorunlu olduğu savunulabilir.

Hukuk teorisi bakımından ise başlıca iki problem var görünmektedir. Birincisi, Dworkin müphem ve kesinlikten yoksun ilkeleri hukuka dahil etmek ve yargısal karar vermenin ancak genel bir siyasî teoriye atıfla gerçekleşebileceğini ileri sürmek suretiyle, siyasetle hukuk arasındaki ayrımı neredeyse kaldırmaktadır. Siyasetin hukuku önemli ölçüde belirlediği böyle bir durumda Dworkin’in hukukun özerklik ve bütünlüğünü savunmada ne ölçüde tutarlı olduğu sorgulanmaya açıktır.

Dworkin’in pozisyonuyla ilgili diğer problem, her ne kadar hukukun tanımlanmasında “ilkeler” gibi evrenselleştirilebilirliğe açık görünen bir kategoriye hayatî bir rol tanısa da, onun hukuk anlayışının önemli ölçüde yerelci veya kültüre-özgü olduğu söylenebilir. Çünkü, o sözünü ettiği ilkelerin ilgili toplumun hukukî-tarihsel pratiğinde saklı olduklarını vaz etmektedir. Elbette Dworkin’in teorisi “hukukun genel ilkeler”i gibi bir anlayışı da içermektedir ama onun ilkeleri esas olarak belli bir toplumun moralitesinde temellenmektedirler. Öte yandan, ironik bir şekilde, Dworkin’in anlam verdiği şekliyle “eşit ilgi ve saygı” liberalizminin ne ölçüde Amerika’nın hukuk geleneğini, bu gelenekte “saklı olan” ilkeleri yansıttığı da şüphelidir. 

CHP söz konusu olduğunda ben hiçbir zaman umutlarını asla kaybetmeyen iyimserlerden olmadım gerçi ama 16 Mart’taki Parti Meclisi toplantısında neler olup biteceğini yine de merak ediyordum.

PM’nin gündemi çözüm süreci ve anayasanın kritik maddeleri konusunda partinin alacağı tutumun tartışılmasıydı. Toplantıyı isteyen “yenilikçi” denen kanattı. Ehh, toplantı istediklerine göre, kendilerine epey güveniyorlardı demek ki. Bu tarihi süreçte tıkaç rolü oynamanın ötenaziden başka bir şey olmadığını anlamış olmalılardı. Allah esirgesin, Erdoğan giriştiği projeyi başarıyla tamamlarsa, “En güzel raporları biz yazdık, en çok komisyonu biz kurduk” savunularının bir işe yaramayacağını; tarih önünde mahkûm olacaklarını fark etmişlerdi herhalde. Artık, güçleri neyse ortaya koyup partilerini yıkıcı muhalefet çizgisinden döndürmeleri için vakit gelmişti ve hatta geçmek üzereydi…

Yazının devamını Bugün Gazetesi‘nden okuyabilirsiniz.

Cumhuriyet Gazetesi “Toplumda kutuplaşma yaratacak bir eylem” başlığıyla vermiş haberi. Akit ise “Haydi Bismillah” diyor…

Siz bu satırları okurken, devletimiz 90 yıllık bir kör derin bir sarsıntı geçiriyor olacak. Kuruluşundan bu yana memurunu “başı açık” olarak tarif eden devlet, bu sabah masalarının başında başörtüleriyle oturan memurlarla yüz yüze gelecek. Onlara katlanmak, onları kabullenmek, içine sindirmek, bunun için de resmi “normal” anlayışını değiştirmek zorunda kalacak.

Biliyorsunuz, Özgür Eğitim-Sen geçtiğimiz aralık ayında kamuda kıyafet yönetmeliğine karşı bir sivil itaatsizlik hareketi başlatmıştı.“Özgürleşene kadar kıyafet boykotundayız” sloganıyla yürütülen bu eylemde erkek öğretmenler pazartesi günleri takım elbise ve kravat giymemeye, kadın öğretmenler de derslere isterlerse başörtüsüyle girmeye başlamıştı.

Bu boykotu Memur-Sen’in ocak ayında başlattığı imza kampanyası izledi. “Kamuda başörtüsü yasağına son” sloganıyla başlayan imza kampanyası kısa sürede 10 milyonluk hedefini aşarak 12 milyona ulaştı. Kampanyaya gelen bu yoğun destek üzerine, şimdi mücadelenin yeni bir aşamasına geçildi. Memur-Sen Genel Başkanı Ahmet Gündoğdu 18 Mart tarihini kamuda “serbest kıyafet günü” ilan ederek bütün memurlara serbest kıyafetle işe gelmeleri çağrısı yaptı.

Yazının devamını Bugün Gazetesi‘nden okuyabilirsiniz.

1. Genel Olarak Anayasa Yapımı

Anayasa yapımı, genellikle sanıldığının aksine, öncelikle teknik-hukuki bir iş değildir. Şüphesiz, anayasa yapmanın genel olarak hukuk özel olarak da anayasa hukuku alanında uzmanlık bilgisi gerektiren teknik bir yanı vardır. Ne var ki, anayasanın kendisi hukuki olmaktan önce siyasi bir metin olduğundan, anayasa yapmanın teknik hukukçuluğu aşan siyasi bir boyutu vardır ve hatta iddia edilebilir ki bu siyasi boyut hukuki-teknik boyuttan daha önemlidir. Anayasa yapımının siyasi boyutu  onun bir kolektif karar konusu olmasının yanında, belli bir siyasi felsefeye dayanması gerektiğiyle de ilgilidir.

Bu siyasi felsefe kısaca “anayasacılık” olarak bilinir. Anayasa yapımı  “anayasacılık” felsefesinden bağımsız olarak düşünülemez. Bu felsefe açısından, anayasa yapmak demek, kısaca, devleti sınırlamak, devlet iktidarını sınırlamanın klasik mekanizmalarını içeren yazılı bir belge üretmek demektir. Bu mekanizmalar başlıca insan haklarının, yatay ve dikey kuvvetler ayrılığı ile diğer denetim ve denge araçlarının, yargı bağımsızlığı öncelikli olmak üzere hukukun üstünlüğünün anayasallaştırılmasıdır. Liberal anayasacılığın özü budur. Yoksa, tek başına devlet teşkilâtını gösteren bir “anayasa” sahici anlamda anayasa değildir.  

Başka bir yanıyla anayasa, devleti, sınırları belli bir alan dahilinde faaliyet göstermek üzere de olsa, devleti kurması, onu bir koruma ve hizmet aygıtı olarak kurumsallaştırması anlamına gelir. Bu da anayasanın, toplumun kendisini siyasi olarak teşkilâtlama kararından, kısaca “toplumun iradesi”nden türemesi anlamına gelir. Kısaca, anayasa-yapımı aynı zamanda demokratik bir işlevdir. Toplumun demokratik iradesinin ortaya konmasının yol ve yöntemleri ise anayasa teorisi açısından üç aşağı-beş yukarı bellidir.

Bu arada, toplumun kendisini siyasi olarak teşkilâtlandırması gereği, anayasanın aynı zamanda devletin teşkilât yapısını gösteren bir belge olması anlamına da gelir. Anayasa devletin statüsünü belirleyen bir belgedir. Anayasanın bu yanı, onun bir “yetki beratı” özelliği taşıdığını ifade eder. Anayasa toplumun devlete verdiği bir yetki beratıdır, toplum anayasayla devleti yetkilendirir.

Böylece anayasa hem “liberal” hem de “demokratik” bir başarı olarak ortaya çıkmak durumundadır. Anayasa yapma işinin özü olmakla beraber, elbette her toplumun içinde bulunduğu özel şartlar o toplumun anayasa-yapımına daha başka işlevler veya roller de yüklemesini gerektirebilir. Toplumsal-kültürel çeşitliliğin barışçı bir şekilde idamesinin gereklerine, bu arada ulusal azınlıklar ve/veya etnik-kültürel grupların kimlik ve hak taleplerine cevap verme arayışının bunlar arasında şüphesiz öncelikli bir yeri vardır.

Bu yazıda anayasa yapımıyla ilgili bütün meseleler değil, sadece insan haklarının anayasallaştırılmasıyla ilgili olanlar ele alınacaktır.

2. İnsan Haklarının Anayasallaştırılmasında Bazı Teknik-Hukuki Sorunlar

Devletin yazılı bir anayasayla sınırlanmasında gözetilmesi gereken en temel ilke, hiç şüphe yok ki, insan haklarının hukuki olarak güvence altına alınmasıdır. Bu nedenle, “anayasa” olmak iddiasındaki bir metnin bu adı sahiden hak edebilmesi için, onun en başta insan haklarını devlet iktidarının kötüye kullanılmasına karşı güvence altına alması gerekir. Sahici bir anayasa insan haklarını tanır ve onların korunması için elzem olan teknik-hukuki güvenceleri resmileştirir.

Ancak, bu “tanıma” işi anayasada insan haklarının tüketici biçimde sayılmasını ve tanımlanmasını her halükârda şart koşmaz.  Ayrıntılı bir anayasal “temel haklar” listesi liberal anayasacılık geleneği olmayan veya bu geleneğin çok zayıf olduğu ülkelerde zorunlu olabilirse de, insan hakları fikrinin ve insan haklarının hukuken korunmasının köklü bir geleneğe dayandığı toplumlar aynı ihtiyacı duymayabilirler. Anayasacılık bakımından önemli olan, insan haklarının hukuk yoluyla fiilen korunmasıdır.

Esasen, insan haklarını anayasalarda sayma yoluyla göstermeye ilişkin her girişim eksik kalmaya mahkumdur. Ayrıca böyle bir girişimin hatırı sayılır bir sakıncası da vardır: Ayrıntılı bir anayasal “temel haklar” listesi pek çok kişide insan haklarının anayasada belirtilenlerden ibaret olduğu şeklinde bir izlenim doğurabilir ki bunun yanlış olduğu aşikârdır. Nitekim, anayasada tasrih edilen haklar listesinin hakların tüketici bir sayımını ifade etmediğini belirtmek üzere, ABD Anayasası’nın Ek Maddelerinden birinde, “işbu hakların sayılmasının, insanların/halkın halklarının burada sayılanlardan ibaret olduğu anlamına gelmediği” hükme bağlanmıştır. Gerçekte, anayasalarda “temel haklar”, “temel hak ve hürriyetler”, “kamu hürriyetleri” vb. adlar altında kendilerine hukuki statü kazandırılan haklar sadece devletçe resmen tanınan hakları ifade ederler. Bunlar insan haklarının tüketici bir anlatımı olmadıkları gibi, anayasaların bu kategorilere yerleştirdikleri hakların bazıları doğru anlamda “insan hakkı” bile olmayabilir.

İnsan haklarının anayasada tanımlanması meselesine gelince, bu da her zaman mümkün, hatta uygun olmayabilir. Şüphesiz, kapsamı üzerinde hem teorik hem de demokratik anlamda görüş birliği olan temel hakların anayasada tanımlanmasında sakınca yoktur. Ayrıca, açık-seçik bir tanım anayasal hakların mahkemeler ve diğer mercilerce yorumlanmasında kolaylık sağlar ve ihtilâfları azaltır. Buna karşılık, konusu ve kapsamı bakımından ihtilâflı olan veya içeriği açık-seçik bir tanıma gelmeyecek kadar sezgisel olarak “bilinen” hakları tanımlayarak dondurmaktan kaçınmak gerekir. Çünkü, eskilerin tabiriyle “efradını câmi, ağyârını mâni” bir tanım kimi etkinlikleri veya özgürlük kullanımlarını tanımlanmak istenen hakkın kapsamına dahil ederken, kimilerini de kategorik olarak dışlar. Bu ise söz konusu olan hakkın zaman içinde dinamik yorumunu engelleyebilir.

İnsan haklarının anayasallaştırılmasıyla ilgili asıl mesele, “gerektiğinde” temel hakların hangi gerekçelerle ve nasıl (hangi usul izlenerek) sınırlanacağının açık-seçik bir biçimde gösterilmesidir. Öyle veya böyle, bütün insan hakları belgelerinde ve anayasalarda insan haklarının –daha doğrusu, temel hakların- bazı nedenlerle sınırlanabileceği kabul edilmiş olduğuna göre, bu konudaki kuralların önceden herkesçe bilinmesi insan haklarının korunması bakımından fevkalâde önemlidir. Bu noktada gözetilmesi gereken en önemli esas, hakların sınırlanması nedenlerinin mümkün olan en az sayıda ve olabildiğince keyfi yorumlara açık kapı bırakmayacak şekilde tespit edilmesidir. Bunun da özünü, başkalarının haklarının ve doğru anlamında kamu yararının korunması oluşturmaktadır.

Mamafih, “kamu yararı” terimi uygulamada birçok şekilde yanlış olarak yorumlanabilir. Onun, bütün kişilerin paylaştığı ortak yarar olarak değil de meselâ devletin yararı, bir grubun çıkarlarının veya toplum çoğunluğunun değerlerinin korunması şeklinde anlaşılması ihtimali vardır. Ayrıca, devlete ideolojik misyon yükleyen bir anlayıştan türetilecek hak sınırlamalarının da burada vurgulanan bakış açısıyla uyuşmadığı açıktır. Bu ihtimallerin tamamen önüne geçmek mümkün değilse de, her durumda temel hakkı esas, sınırlamayı istisna olarak gören bir perspektifin (özgürlük karinesi) izlenmesi bu konuda doğabilecek sakıncaları bir ölçüde azaltabilir.

Sınırlamayla ilgili başka bir sorun, anayasaya “temel hakların kötüye kullanılması” yasağını belirten bir hükmün konmasının gerekip gerekmediğidir. Hakların doğasından kaynaklandığı ve dolayısıyla mahkemeler tarafından re’sen uygulanması gerektiği düşüncesinden hareketle, bu ilkenin ayrı bir anayasal hüküm haline getirilmesine gerek olmadığı makul olarak savunulabilir.  Öte yandan, “hukuki güvenlik” ilkesinin hakları kötüye kullanma yasağının açık bir anayasal hüküm haline getirilmesini gerektirdiği de düşünülebilir. Ancak, her iki durumda da insan haklarının korunması bakımından bazı sakıncalar ortaya çıkabilir. İlk olarak, ister anayasal bir ilke statüsünde olsun ister olmasın, hakların sınırlanmasıyla ilgili olarak vurgulanan perspektifin gözardı edilmesi suretiyle, gerek yasama organı gerekse mahkemeler tarafından “kötüye kullanma” teriminin kendisinin kötüye kullanılmasının önüne geçmek hiç de kolay değildir.

Aynı sakınca, belli bir hakkın kötüye kullanılıp kullanılmadığını belirlemek üzere her bir temel hak için “doğru” amaç veya amaçlar vaz etmek suretiyle de yaratılabilir. Oysa, bir hakkın öznesinin o hakkın konusundan hangi amaç için yararlanacağını da yine kendisinin belirlemesi insan hakkının tanımında saklı olan bir husustur. Böylece, hakkın öznesi hakkını harici bir iradenin (kamu bürokratının, yargıcın) belirleyeceği “doğru” amacın dışında kullanırsa, hakkını kötüye kullanmış sayılacaktır. Bunun insan hakları fikrini altüst eden bir yaklaşım olduğu açıktır ama ne yazık ki uygulamada hiç de az rastlanan bir durum değildir.  Özellikle devletin ideolojik bir projeye bağlılıktan halâ vaz geçmediği Türkiye’de bu durumun hayati bir sakınca yaratacağı –halihazırda yaratmakta olduğu- açıktır.

İnsan haklarının sınırlanmasının bir yanı da sınırlamanın hangi ölçütlere göre yapılacağıyla ilgilidir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi temel hak sınırlamalarının en başta “demokratik toplumda gerekli” olduğu ölçüde yapılmasını öngörmektedir. Uygulamada Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihat yoluyla hem “demokratik toplum”u ayırt eden özellikleri  belirlemiş, hem de demokratik toplumdaki “gereklilik”in aslında “zorlayıcı (mübrem) bir toplumsal ihtiyaç” anlamına geldiğini değerlendirmiştir. Bu durumda insan hakları anayasallaştırılırken, Mahkeme’nin “demokratik toplum”un anlamıyla ilgili bu içtihadının kanun diline –başta anayasanın kendisine- yansıtılıp yansıtılmayacağı ve yansıtılacaksa bunun nasıl formüle edileceği sorunu ortaya çıkmaktadır. 

Öte yandan, “demokratik toplum”un anlamı anayasada bu şekilde belirginleştirilecekse, o zaman temel hakların sınırlanmasında “öze dokunma yasağı”nın başlı başına bir sınırlama ölçütü olarak muhafaza edilmesine halâ ihtiyaç olup olmadığını da düşünmemiz gerekecektir.   Denebilir ki, temel haklarla ilgili sınırlamaların bu hakların “özü”ne dokunmaması zaten “demokratik toplumun gerekleri” arasındadır. Hiçbir durumda demokratik toplumun gerektirdiği “ölçü” temel hakların özünün ortadan kaldırılması derecesine varamaz. Böylece sadece “öz” ilkesi değil,  “ölçülülük” ilkesi de “demokratik toplumun gerekleri” kapsamında düşünülebilir. Yine de, Türkiye’nin özel durumu dikkate alınarak, her iki ilkenin de bağımsız birer sınırlama ölçütü olarak korunmasının daha “garantici” bir yol olduğu savunulabilir.

3. İnsan Haklarıyla İlgili Anayasal Tercihler

Anayasa yapıcılar insan haklarının anayasallaştırılması konusunda teknik-hukuki boyutları da olan önemli bir tercihle de karşı karşıyadırlar. Bu, en başta “sosyal haklar”la ilgili olan tercihtir.  Bilindiği gibi, İnsan Hakları Evrensel Bildirisi’nden başlayarak uluslararası hak belgelerinin birçoğu devletleri şu veya bu ölçüde sosyal hakların hukukileştirilmesi yükümlülüğü altına sokmuştur. Buna karşılık, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile Ek Protokolleri esas olarak klasik sivil –ve bazı siyasi- hakların korunmasını amaçlamıştır. Liberal-demokratik ülkelerin özellikle Evrensel Bildiri’den sonra yapılan anayasaları da değişken derecelerde sosyal haklara yer vermişlerdir. Bu hakların anayasalaştırılması birçok Avrupa ülkesinde –başta Almanya’da- “sosyal devlet” olmanın da bir gereği sayılmaktadır.

Bu genel eğilim karşısında, sosyal haklar konusunda herhangi bir tercih sorununun olmadığı, liberal-demokratik ülkelerin anayasalarında bu hakların resmen tanınmasının zorunlu olduğu akla gelebilir. Ne var ki, demokratik devletlerin sosyal hakların hukukileştirilmesiyle ilgili olarak tercih imkânlarının ortadan kalktığı kanaatimce doğru değildir. Bu konuda halâ yapılabilecek olan tercihler vardır. Her şeyden önce, bu hakların hukuken tanınmasının ancak onlara anayasal statü verilmesiyle sağlanabileceği söylenemez. Ayrıntılı bir anayasal düzenleme olmadan da, yani yasalar yoluyla da bu haklar pekalâ korunabilir. Bunun için anayasada “sosyal devlet”e ilişkin genel bir hükme yer verilmesi yeterli olabilir. Bu durum ayrıca, sosyal hakların demokratik yoldan iktidara gelecek olan her siyasi görüşteki partiyi bağlamasının yaratacağı sakıncayı giderebileceği gibi, ideolojik taahhütleri uyarınca bu hakları daha geniş kapsamda gerçekleştirmek isteyecek hükümetler de bunu yasal düzenleme yoluyla pekalâ yapabilirler.

Öte yandan, sosyal hakların kapsamı konusunda da farklı anayasal tercihler yapılabilir. “Koruyucu” olan sivil haklardan farklı olarak, sosyal haklar “yararlandırıcı”dır. Sosyal hakların özü hak sahibine avantaj sağlamak, ona maddi bir yararı garanti etmektir. Bunları bir kısmında kişinin elde ettiği yarar şu veya bu ölçüde onun kendisinin daha önce yapmış olduğu katkıya dayanırken, bazılarında kişilere karşılıksız yarar sağlanması söz konusudur. Her iki tür sosyal hak da devlet tarafından kaynakların değişken derecelerde yeniden dağıtılmasını gerektirir. İkinci örnekteki yeniden dağıtım, açıkça, bir grup kişinin başka bir grup kişinin yararını devlet zoruyla finanse etmesi anlamına gelmektedir. “Devlet zoruyla” diyoruz, çünkü, finansör konumundaki kişilerin kendilerine sorulması halinde bunu isteyip istemedikleri önceden bilinemez. Bu nedenle, bu türden karşılıksız yararlanmaları genel bir sosyal hak olarak vaz etmek yerine, sadece kendi kusuru olmaksızın hayatlarını idame ettiremeyecek veya temel sağlık hizmetini satın alamayacak kişilere inhisar ettirilmek makul bir anayasal tercih olur.

İnsan haklarının anayasallaştırılmasında karşılaşılacak olan ikinci tercih “kültürel haklar”la ilgilidir. İnsan haklarına bağlı bir devlette kültürel haklar başlıca iki yolla korunabilir. Kültürel haklar eğer grupların kendi kültürlerini baskı altında olmadan serbestçe ifade edebilmeleri ve geliştirebilmeleri şeklinde anlaşılırsa, o zaman bunlar sivil ve siyasi hakların genel olarak herkese tanınması ve bunlardan yararlanmada kişiler ve farklı kültürel gruplar arasında ayrım yapılmaması yoluyla korunabilirler. Kültürel hakların korunmasında gitgide yaygınlaşmakta olan ikinci yol ise, kültürel olarak nüfusun çoğunluğundan farklı olan grup veya topluluklara kendi kültürlerini geliştirmek için devletin destek sağlamasıdır.  Birinci yolun insan haklarının “bireyselliği”ne ilişkin geleneksel ilkeden ayrılmadan izlenmesi mümkün iken, ikinci yol grup haklarının da tanınmasını gerektirir. Bu yollardan hangisinin seçileceği o toplumun anayasal geçmişi ile anayasanın yapıldığı andaki özel durumuna ve özellikle de onu yeni bir anayasa yapmaya zorlayan şartların niteliğine bağlıdır.

4. Sonuç

Türkiye bir süredir yeni bir anayasa yapmaya çalışmaktadır. Parlamentoda temsil edilen siyasi partilerin uzlaşması sonucu oluşturulan Komisyon bir yıldır bu yönde çalışmalarını sürdürmekle beraber, bu girişimin yeni bir anayasayla sonuçlanacağı konusunda başlangıçtaki iyimser beklenti yerini hayal kırıklığına bırakmak üzeredir. Esasen Komisyon’un oybirliğiyle karar alma usulü izleyeceği belli olduktan sonra bugünkü sonucu öngörmemek neredeyse imkânsızdı.

“Yeni anayasa” hedefine ulaşmanın önündeki bunun kadar önemli başka bir engel ise gerek iktidar partisinin gerekse muhalefet partilerinin gerçekten “yeni” bir anayasa istediklerinin baştan beri kuşkulu olması idi. İktidar partisi AKP 2010 Anayasa değişiklikleriyle büyük ölçüde “istediğini almış”tı. Onun için, yeni anayasa sürecinden bir sonuç alınamaması halinde AKP’nin pek fazla kaybedeceği bir şey yoktu. Muhalefet partilerinden CHP ve MHP’nin ise statükoda ciddi bir değişmeye yanaşmayacakları belliydi. BDP’ye gelince, onun da “Kürtlerin hakları” dışında pek bir şeyle ilgilendiği yoktu.

Şu var ki, bütün bunlar şu hayati gerçeği değiştirmiyor: Bugün gelinen aşamada Türkiye’nin yeni bir anayasaya olan ihtiyacı devam ediyor.  Türkiye toplumu temelinde 12 Eylül zihniyetinin yattığı halihazırdaki anayasal statükoyla daha uzun süre devam edemez. Sadece Kürt sorunundan kaynaklanan toplumsal barışı tesis etme ihtiyacı değil, genel olarak daha hür ve müreffeh bir toplum haline gelme özlemi de Türkiye toplumunun ayaklarındaki zincirden, yani anayasası başta olmak üzere bütün bir “12 Eylül hukuku”ndan kurtulmasını gerektirmektedir. Ancak bu tasfiye işleminden sonradır ki, anayasadan başlayarak hukukumuzu sahiden yenileyebiliriz.

Bu yenilenmenin odak noktasını ise insan haklarının doğru bir şekilde anayasallaştırılması oluşturmaktadır. Bu nedenle, bu yazıda ortaya konan tespit, tahlil ve öneriler yeni anayasa meselesi gündemde kaldığı sürece değerini koruyacaktır. Elbette, daha özgür, barış içinde ve müreffeh bir Türkiye sadece hukuk ve anayasa yoluyla kurulamaz; ama bu hedefin hiç değilse hukuk tarafı bizim iradi olarak gerçekleştirebileceğimiz bir şeydir.  Böyle bir yenilenmenin hukukun dışında kalan kültürel vb. boyutlarını ise kısa vadede ve “değiştirelim” demekle değiştiremeyeceğimiz açıktır. 

(Yeni Türkiye, Ocak-Şubat 2013, sayı 50, ss. 744-48)

————————————————–

Not:

(1) Anayasacılık konusunda daha kapsamlı bilgi için bkz. Mustafa Erdoğan, Anayasal Demokrasi (Ankara: Siyasal Kitabevi, 9. b., 2012), Birinci Bölüm.

(2) İnsan hakları ve insan haklarının hukukileştirilmesi konularında geniş bilgi için bkz. Mustafa Erdoğan, İnsan Hakları: Teorisi ve Hukuku (Ankara. Orion Yayınevi, 3. b., 2012).

Barışın zeminini kuvvetlendiren çok işaret birikti.

Paris suikastı ve İmralı görüşmesinin sızdırılması, boşa çıkarıldı. Her iki hadise de bir kriz hâliydi; taraflar birbirlerini suçlamak yerine krizi yönetmeyi tercih etiler ve süreci akamete uğratmadılar.

PKK’nin elindeki kamu görevlileri serbest bırakıldı. Kandil, Öcalan’ın talebini karşıladı ve iradesini sürecin ilerlemesi yönünde kullandı. Ayrıca Habur’da yaşanan sıkıntının tekrarlanmaması için de hassas davrandı. Evlatlarına kavuşan aileler sevindi. MHP hariç herkes bu gelişmeden memnuniyet duydu.

Siyasetin dili düzelme eğilimine girdi. Kan kokan cümleler azaldı, birbirini iblis ilan eden söylemlerden uzaklaşılmaya başlandı, “bitireceğiz, yok edeceğiz” iddiaların yerini siyasete davet aldı.

Yakın zamanda BDP heyetinin Öcalan’la tekrar görüşmesi ve Öcalan’ın PKK’ye bir çatışmasızlık çağrısı yapması planlanıyor. Newroz ile birlikte silahların susacağı ve görüşmelerin derinleşeceği bir dönemin başlaması bekleniyor.

Daha yolun başındayız. Kabul. Her şeyi tozpembe görmemeli, sürecin birçok risk barındırdığını unutmamalıyız. Doğru.

Ama aynı zamanda olanları küçümseme hatasına da düşmemeliyiz. Sürecin geçmiştekilerden farklı ve sonuç almaya dönük olduğuna gözlerimizi kapamamalıyız. Zira görmek isteyenler için, insanı daha önce hiç olmadığı kadar ümitvar ve heyecanlı kılması gereken güzel gelişmeler yaşanıyor.

Ne var ki herkes aynı ümidi ve heyecanı paylaşmıyor. Bilhassa bugüne kadar barış talebiyle öne çıkan bir kesimin tavrı dikkat çekici. 

Yazının devamını Taraf Gazetesi’nden okuyabilirsiniz..

Rehinelerin serbest bırakılması olaysız tamamlandı.

Süreç şimdilik ilerliyor ama bunun çok gerilimli ve endişeli bir ilerleme olduğu da apaçık. Bazen tek bir cümle, bazen tek bir jest kamuoyunun sinir uçlarına dokunup bütün vücudu elektrik akımına tutulmuş gibi sarsıyor.
En yaygın endişe, Öcalan’ın gerçekten de statü talebinden vazgeçip vazgeçmediği… Samimi mi, yoksa bizi mi kandırıyor? Bize böyle söylenip kapalı kapılar ardında statü pazarlığı mı yapılıyor? Yetkili ağızlar sürekli “statü sözü yok” deyip duruyorlar ama kaygılar dinmiyor. “Eğer statü talebinden vazgeçildiyse, silahlar neyin karşılığı olarak bırakılacak” diye soruyor insanlar… “PKK 30 yıllık savaşı hiçbir şey almadan mı sonlandıracak?”

Yazının devamını Bugün Gazetesi’nden okuyabilirsiniz.

Tam 25 yıl önce Irak Kürdistan’ında bir katliam yaşandı. 16 Mart 1988’de Saddam Hüseyin’in uçakları, Halepçe’ye kimyasal silahlarla saldırdı. 5 binin üzerinde insan öldü. Elma kokusu tadında geldi ölüm; kimini sokakta, kimini arabada, kimini evinde yakaladı. Binlerce insan Kürt olduğu için topluca katledildi.

Halepçe denince 25 yıldır aklımıza çakılı kalan bir fotoğraf vardır. Geleneksel Kürt kıyafetleri içinde, kundaktaki bebeğine sarılmış, başı evin kapı eşiğine düşmüş, ama hâlâ göğsündeki bebeğini korumaya çalışan Ömer Havar… Kürtlerin bu coğrafyadaki acılarının, çaresizliklerinin ve düşmanlarının acımasızlığının fotoğrafıdır bu. Ramazan Öztürk’ün, ölümü ölümsüzleştiren fotoğrafı. Öztürk, kanımca sadece Saddam’ın devletinin değil, zorba 20. yüzyıl devletlerinin kendi halkına bile neler yapabileceklerinin fotoğrafını çekti 25 yıl önce…

Yazının devamını Zaman Gazetesi‘nden okuyabilirsiniz.