AİHM, Akçam’ı kişisel olarak haklı bulmakla yetinmiyor, bu ihlâlin nedeni olan 301. maddenin bir hukuk devletinde yeri olamayacağı tesbitini kayda geçiriyor.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (AİHM) Taner Akçam’ın başvurusu üzerine 25 Ekim tarihinde verdiği karar Türk Ceza Kanunu’nun 301. maddesinin ifade özgürlüğü üstünde bir “Demokles Kılıcı” olduğunu teyit etmiş bulunuyor. Bilindiği gibi, eski Ceza Kanunu’nun 159. maddesine karşılık gelen bu hüküm, 2008’deki değişiklikten sonraki haliyle, “Türk milleti”ni (eskiden “Türklük”ü), devleti ve bazı devlet kurumlarını “aşağılama”yı suç olarak belirlemiştir. Gerek eski gerekse yeni haliyle, bu satırların yazarı dahil olmak üzere pek çok kişiyi sırf görüşlerinden dolayı mağdur etmiş olan bir hükümdür bu.
AİHM’nin kararı iki ana unsurdan oluşuyor. Mahkeme bir yandan Ermeni sorunu hakkında Türkiye’nin resmi tezine karşı çıkan görüşleri nedeniyle Taner Akçam’ın sürekli bir soruşturma ve kovuşturma tehdidi altında bulunmasının onun ifade özgürlüğü hakkının ihlâli olduğuna hükmediyor. Öte yandan bu kararda, sadece Akçam’ın değil, “makbul” addedilmeyen görüşler ifade eden herkesin kovuşturulma tehlikesi altında olmasının yasal dayanaklarından biri olan Türk Ceza Kanunu’nun 301. maddesinin lafzının, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 10. maddesinde belirtilen “yasayla öngörülme” şartına Mahkemenin verdiği anlamla uyuşmadığını da tespit ediyor. Kısaca, AİHM “bir hukuk devletinde TCK m. 301 gibi bir yasa hükmü olmaz” diyor.
Şimdi bu karara daha yakından bakalım. İlk olarak, Taner Akçam’ın ifade özgürlüğü hakkının ihlâl edildiği yargısına Mahkeme’nin nasıl bir hukuki muhakeme sonucunda ulaştığını görelim. Ama bunun için, önce Taner Akçam’ı AİHM’ye başvurmaya götüren olaylar zincirini, kararda aktarıldığı şekliyle, özetlemeliyiz.
Olayların gelişimi
Taner Akçam 6 Ekim 2006 tarihli AGOS gazetesinde HrantDink’in TCK 301. maddeden kovuşturulmasını eleştiren bir yazı yazıyor. Akçam bu yazıda ayrıca, bir dayanışma ifadesi olarak, Ermeni meselesinde aynı görüşlere sahip olduğu için kendisinin de kovuşturulması çağrısında bulunmuştur. Bu yazı üzerine harekete geçen bir makbul vatandaş, Akçam’ın bu yazıda HrantDink’i savunmak suretiyle “Türklüğü tahkir ve tezyif” (TCK m. 301), cürüm işlemeğe teşvik (TCK m. 214), suçu ve suçluyu övme (TCK m. 215) ve halk arasında kin ve düşmanlığı tahrik (TCK m. 216) suçlarını işlediği iddiasıyla Şişli Cumhuriyet Savcılığı’na şikâyette bulunuyor. Akçam da , bu isnat hakkında ifade vermek üzere Savcılığın çağrısı üzerine 5 Ocak 2007’de Savcılığa giderek ifade veriyor. Ancak Şişli Savcılığı 30 Ocak 2007’de Akçam hakkında takipsizlik kararı veriyor. Savcılığa göre, Akçam’ın bir tarih profesörü olarak Ermeni sorunu hakkındaki görüşlerini açıklaması Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 10. maddesi kapsamına giriyordu ve Türklüğü aşağılama niteliğinde değildi. Ayrıca, Akçam görüşlerini açıklamakla ne suç işlemeye teşvik etmiş, ne bir suçu ve suçluyu övmüş, ne de halk arasında kin ve düşmanlığa tahrik etmişti. Ne var ki, durumdan hoşnut olmayan şikâyetçi 6 Temmuz 2007’de takipsizlik kararına itiraz ediyor. İtirazı inceleyen Beyoğlu 3. Ağır Ceza Mahkemesi takipsizlik kararının hukuka uygun olduğu gerekçesiyle 30 Ekim’de bu itirazı reddediyor.
Ancak bu arada Arat Dink ve Serkis Saropyan’ı Türk milletini soykırımla suçladıkları için “Türklüğe hakaret”ten mahkûm eden başka bir mahkeme 11 Ekim 2007 tarihli kararında Şişli Savcısının Taner Akçam’a karşı yürütülen soruşturmayı sona erdirmekle hata yaptığı ve konunun savcılık tarafından doğru bir şekilde soruşturulması gerektiğini belirtiyor. Bunun üzerine 26 Kasım 2007’de Taner Akçam’a karşı Şişli Savcılığına yeni bir şikâyette bulunularak, kendisinin AGOS’taki yazısından dolayı 301. maddeden yargılanması isteniyor. Şişli Savcılığı, daha önceki şikâyet üzerine 30 Ocak 2007’de vermiş olduğu karara da atıfta bulunarak 28 Kasım’da yeniden takipsizlik kararı veriyor.
Bu arada, Türk Hükümeti’nin AİHM’ye sunduğu Şişli Cumhuriyet Savcılığı’nın 17 Şubat 2006 tarihli bir takipsizlik kararından anlaşıldığına göre, yine AGOS gazetesinde 14 Ekim 2005’te çıkan bir yazısından dolayı Akçam hakkında Cumhuriyeti aşağılamak ve Hrant Dink davasını etkilemek isnadıyla başka bir şikâyette daha bulunulmuş, ancak Savcılık bu şikâyet hakkında zamanaşımı gerekçesiyle takipsizlik kararı vermiştir.
Bütün bunlardan sonra Taner Akçam kendisiyle ilgili olarak bir ihtiyati tedbir kararı vermesi için 10 Ocak 2008’de AİHM’ne başvurmuşsa da Mahkeme bu talebi 14 Ocak 2008’de reddetmiş ve başvuruyu olağan usulüne göre incelemiştir. Belirtildiği gibi, Mahkeme Akçam’ın başvurusunu haklı görerek, Türkiye’nin Sözleşme’nin 10. maddesini ihlâl ettiği sonucuna varmıştır. Ancak, beklenebileceği gibi, Türk hükümeti, hakkında herhangi bir mahkûmiyet kararı olmadığı için Akçam’ın ifade özgürlüğü hakkının ihlâl edilmiş olmadığı gerekçesiyle başvurunun dayanaksız olduğu ve usulden reddedilmesi gerektiği iddiasında bulunmuştur. Mahkeme, bu sorunun başvurucunun ifade özgürlüğü hakkına bir müdahalenin yapılmış olup olmadığı sorununun incelenmesiyle bağlantılı olduğu ve dolayısıyla işin esasıyla birlikte çözümlenmesi gerektiği gerekçesiyle, bu itirazı reddederek başvuruyu esastan incelemeye almıştır.
Kararın gerekçesi
Mahkemeye göre, başvurucunun somut bir müdahaleye maruz kalmadan da “ihlâl mağduru” olması mümkündür. Özellikle, bir kanun veya kovuşturulma tehdidi kişiyi davranışını değiştirmek durumunda bırakıyorsa, ona henüz uygulanmamış olsa bile o kanun duruma göre kişinin hakkını ihlâl edebilir. Bu bağlamda mahkeme Taner Akçam’ın durumuyla ilgili şu tespitleri yapmaktadır: Başvurucu Ermenilerle ilgili 1915 olaylarını da araştıran bir tarih profesörü olarak, Türkiye’de hassas bir konu olarak görülen Ermeni meselesi hakkında çok sayıda kitap ve makale yayınlamıştır. Böylece o, bu hassas meseledeki düşüncelerinden dolayı kolayca damgalanabilecek ve aşırı milliyetçi kişilerce yapılan şikâyetlerin sonucu olarak Ceza Kanunu’nun 301. maddesi çerçevesinde soruşturma ve kovuşturmalara maruz kalabilecek bir gruba mensuptur.
Nitekim Akçam hakkındaki soruşturma da onun AGOS’taki yazısıyla Türklüğü aşağılama suçu işlediğini iddia eden bir kişinin şikâyeti üzerine başlatılmış, Akçam bunun üzerine Savcılığa ifade vermeye çağrılmıştır. Her ne kadar Savcılık görüşlerinin Sözleşme’nin 10. maddesinin koruması altında olduğu gerekçesiyle Akçam hakkında takipsizlik kararı vermişse de, bu zorunlu olarak başvurucunun gelecekte bu türden soruşturmalara maruz kalmayacağı anlamına gelmemektedir. Nitekim, takipsizlik kararlarıyla sonuçlanmış olsalar da, başvurucu hakkında Türklüğü aşağılama isnadıyla başka iki şikâyet daha yapılmıştır.
AİHM bu arada Hrant Dink’in de Ermeni sorununa ilişkin aykırı görüşleri nedeniyle aşırı milliyetçiler tarafından yapılan şikâyet üzerine kovuşturulmuş ve 301. maddeden mahkûm edilmiş olduğunu hatırlatmaktadır. Kamunun, özel olarak da aşırı milliyetçilerin gözünde, Hrant Dink’in bu konudaki mahkûmiyeti onun Türk kökenli herkesi aşağılayan bir kişi olduğunun kanıtıydı. Nitekim, hakkındaki bu algının bir sonucu olarak Hrant Dink daha sonra bir aşırı milliyetçi tarafından öldürülmüştür.
Hrant Dink olayında olduğu gibi, bu olayda da Akçam Ermeni sorunu hakkındaki yayınları nedeniyle kendisini bir “hain” veya “casus” olarak gösteren bir korkutma/yıldırma kampanyasının hedefi haline gelmiştir. (Bu arada belirtmek gerekir ki, Mahkeme kararında, Taner Akçam’a karşı yürütülen bu yıldırma kampanyasına gönüllü olarak katılan basın organları arasında Hürriyet gazetesini ismen anarak onu tarihe geçirmektedir.) Bu kampanyanın ardından, Akçam birçok kişiden hakaretamiz ve ölüm tehdidi içeren nefret mailleri almıştır.
Mahkemeye göre, bu şartlar altında, başvurucu her ne kadar kovuşturulmamış ve 301’den mahkum edilmemişse ise de, Ermeni sorunu hakkındaki görüşleri nedeniyle kendisi hakkında yapılan şikâyetler bir taciz kampanyasına dönmüştür. Dolayısıyla, TCK m. 301 henüz davacıya uygulanmamış olmakla beraber, gelecekte kendisine karşı bir soruşturma başlatılabilme ihtimalinin varlığı onu strese sokmuş, kovuşturulma kaygı ve korkusu içine sürüklemiştir. Ayrıca, 301. maddeden kovuşturulma tehlikesi yüzünden Akçam’ı konu hakkındaki akademik çalışmalarını duraklatmak zorunda kalmıştır.
Öte yandan, Türk Hükümeti’nin 301. madde değiştirildiği için başvurucunun gelecekte Türklüğü aşağılama isnadıyla kovuşturulma riski bulunmadığı yolundaki itirazını da Mahkeme haklı bulmamıştır. Çünkü, Mahkeme’ye göre, bu maddede yapılan değişiklik keyfi veya haksız kovuşturmalara karşı yeterli güvence sağlamamaktadır. Bizzat Hükümet’in verdiği istatistiki bilgilerden anlaşıldığına göre, 301. maddeden başlatılan soruşturmalar hâlâ önemli bir yekûn tutmaktadır ve çoğu durumda Adalet Bakanı soruşturma açılmasına izin vermiştir. Bakanlığın verdiği izinle açılan davaların çoğu da gazetecilerin ifade özgürlüğünden dolayı kovuşturulması mahiyetindedir. Kaldı ki, 301. maddedeki suçun soruşturulmasının Adalet Bakanının iznine bağlı olması, Bakanlığın bu konudaki tutumunda değişiklik olması veya bir hükümet değişikliği sonrasında bu konudaki politikanın değişmesi ihtimaline karşı bir güvence değildir. Dolayısıyla, başvurucunun söz konusu hükümden doğrudan doğruya etkilenme riski devam etmektedir.
Bundan başka, Mahkeme Dink davasında Yargıtay’ın Ermeni sorunu hakkındaki resmi tezi eleştiren her görüşü cezalandırdığını tesbit etmiştir. Bu arada, 1915 olaylarının bir soykırım olmadığına ilişkin resmî tezi eleştirmek “Türklük”ü veya “Türk milleti”ni aşağılamak veya tahkir etmek olarak yorumlanmıştır. Ayrıca, bu gibi hassas meselelerde görüş ifade edilmesine karşı, resmî makamların veya kontrol dışı olarak yahut hatta resmî makamların desteğiyle hareket eden özel kişilerin müdahale imkânının varlığı fikirlerin serbest oluşumu ve demokratik tartışma üzerinde kısıtlayıcı veya bastırıcı etki yapabilir.
Bütün bu tesbit ve değerlendirmelerden sonra Mahkeme şu sonuca varmaktadır: Taner Akçam hakkında soruşturma başlatılmış olması, Türk ceza mahkemelerinin 301. maddeyi Ermeni sorunuyla ilgili olarak uygulama biçimi ve ayrıca başvurucuya karşı yürütülen kamusal kampanya göstermektedir ki, bu meselede “hoşlanılmayan” veya “makbul olmayan” görüşler ifade eden kişiler ciddi bir kovuşturulma tehlikesiyle karşı karşıyadırlar ve dolayısıyla başvurucunun üzerinde gerçek bir tehdit asılı durmaktadır. Bu durumda, başvurucunun Sözleşme’nin 10. maddesinde tanınan ifade özgürlüğünü kullanmasına bir müdahale söz konusudur.
301. Madde Sözleşme’ye aykırıdır
Bu kararın, TCK’nın 301. maddesinin “yasayla öngörülme” şartını karşılamadığına ilişkin ikinci yönüne gelince, Mahkeme bu konuda özetle şunları söylüyor: Mahkeme’nin yerleşik içtihadına göre, ilgili ulusal kanunun lafzının, şartların elverdiği ölçüde, kişilerin belli bir eylemin yol açabileceği sonuçları öngörmesine imkân verecek kesinlik veya açıklıkta olması gerekir. TCK’nın 301. maddesi ise, 2008 değişikliğiyle “Türklük” teriminin yerine “Türk Milleti” geçirilmiş olmasına rağmen, Yargıtay tarafından aynı şekilde anlaşıldığı için, bu kavramların yorumunda önemli bir değişiklik olmamıştır. Dolayısıyla, “Türklük” teriminin anlamına açıklık getirmek üzere hükmün lafzında yapılan değişiklik ifade özgürlüğünün koruma alanının genişletilmesine ciddi bir katkı sağlamamıştır.
Kanun koyucunun devlet kurumlarını alenen aşağılanmaktan koruma amacı gütmesi bir dereceye kadar kabul edilebilir olmakla beraber, 301. maddede kullanılan terimlerin kapsamı, yargı tarafından yorumlandığı şekliyle, çok geniş ve belirsizdir ve bu haliyle hüküm ifade özgürlüğünün kullanılmasına daimi bir tehdit teşkil etmektedir. Başka bir anlatımla, hükmün lafzı bireylerin kendi davranışlarını düzenlemelerine veya eylemlerinin sonuçlarını öngörmelerine imkân vermemektedir. Bu hükme dayanarak başlatılan soruşturma ve kovuşturmaların sayısı da göstermektedir ki, kırıcı/incitici, sarsıcı veya rahatsız edici herhangi bir görüş veya fikir kolaylıkla savcılar tarafından soruşturma nedeni sayılabilir.
Öte yandan, zamanla ortaya çıkabilecek herhangi bir siyasi değişiklik Adalet Bakanlığı’nın tutumunu (olumsuz olarak) etkileyebileceği ve keyfi kovuşturmaların yolunu açabileceği için, 301. maddenin yargı tarafından kötü uygulanmasını önlemek üzere yasa koyucunun getirdiği güvenceler, güvenilir ve daimi bir garanti sağlamamakta veya kişilerin bu hükümden doğrudan doğruya etkilenme tehlikesini ortadan kaldırmamaktadır. Bu nedenle, kabul edilebilir olmayan geniş (ucu açık) terimlere yer vermesi nedeniyle doğurabileceği etkiler öngörülemeyeceğinden, TCK m. 301 Mahkeme’nin yerleşik içtihadının öngördüğü “yasa vasfı”nı taşımamaktadır.
Sonuç yerine
Türkiye’de ifade özgürlüğünü tehdit eden ceza hükümlerini 1995 yılında Terörle Mücadele Kanunu hakkında yazdığım iki yazıdan başlayarak eleştiriyorum. “Halkı sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığı gözeterek kin ve düşmanlığa açıkça tahrik” etmeyi suç sayan -ve 28 Şubat döneminin bir Adalet Bakanı’nın eski 163. maddenin yerine kullanıldığını itiraf ettiği- eski TCK’nın 312. maddesi hakkında 2000 yılında kaleme aldığım iki yazıdan birinin başlığı şöyleydi: “312. Madde Yalnız Değil”. Bu yazıda, “şimdilerde bu yönüyle pek dikkat çekmemekle beraber, TCK’nın 159. maddesi(nin) de düşünce özgürlüğü üzerinde 312. madde kadar ciddi bir potansiyel tehdit” oluşturduğuna dikkat çekmiş ve şöyle demiştim: “Bu madde, uygulandığı kimi örneklerden de açıkça anlaşılabileceği gibi, yürürlükteki düzeni (‘Türklüğü, Cumhuriyeti, Büyük Millet Meclisini, hükümetin manevi şahsiyetini, (…) Devletin askeri ve emniyet muhafaza kuvvetlerini…”) eleştirmeyi, eleştirenler bakımından tehlikeli hale getirmektedir.” (Dersimiz Özgürlük, 2003, s. 159).
Yeni TCK Tasarısının gündemde olduğu sırada da bu Tasarının temel hakları -bu arada ifade özgürlüğünü- tehdit eden hükümleri hakkında da (Dünden Bugüne Tercüman gazetesinde) eleştiri ve öneriler içeren bir seri yazı yazdım. Bu konuyla ilgili yazılara Kanun yürürlüğe girdikten sonra da devam ettim. Bunlardan 301. maddeyle ilgili bir tanesini şöyle bitirmiştim: “(…) daha önce de yazdığım gibi, devleti aşağılamak gibi gerçekte bir mağduru olmayan suçlar ihdas etmekten kaçınmalıyız. En doğrusu, kamusal tartışma ve eleştiri imkânını ortadan kaldırmaya elverişli olduğunu da göz önüne alarak, devlete ve onun kurumlarına dokunulmazlık sağlayan 301. maddeyi tamamen kaldırmaktır.” (Star, 13 Kasım 2006)
Şimdi, bu hükmün kamusal tartışma imkânını ortadan kaldırma potansiyeli taşıdığını ve iktidar sahiplerince makbul sayılmayan görüş sahipleri için daimi bir tehdit teşkil ettiğini Akçam kararıyla AİHM de onaylamış bulunuyor. Mahkeme Taner Akçam’ı kişisel olarak haklı bulmakla yetinmiyor, ayrıca bu ihlâlin nedeni olan 301. maddenin teknik özellikleri itibariyle bir hukuk devletinde yer almaması gerektiği yolunda bir değerlendirme de yapıyor.
Bu karardan sonra Türkiye Cumhuriyeti’ne iki somut görev düşüyor: Birincisi, kendilerine karşı yürütülen düşmanca kampanyalara karşı, Taner Akçam dahil olmak üzere muhalif görüş sahiplerinin güvenliği meselesini ciddiye almaktır. İkincisi ise, Türk Ceza Kanunu’nun 301. maddesini kaldırmak veya en azından hukuk devletinin ve insan haklarının gereklerine uygun olacak şekilde değiştirmektir. Ayrıca, bu kararın dolaylı bir sonucu olarak, hükümete daha genel bir hatırlatma yapılabilir: Ülkede ifade özgürlüğünün garanti altında olduğunun kanıtı, iktidar sahipleriyle muvafık olanların görüşlerini rahatça açıklayabilmeleri değil, aykırı görüşler seslendiren muhaliflerin bunu yaparken kendilerini güvende hissetmeleridir.
Taraf, 08.11.2011
