Yakın zamanlara kadar üniversitelerde başörtüsü fiilen yasak idi. Şimdilerde, birkaç istisna dışında üniversitelerde okuyan başörtülü öğrenciler için, herhangi bir hukuki değişiklik olmadığı halde, 2547 Sayılı YÖK Kanununa Ek 17. madde hükmü ile uyumlu olarak fiili bir serbestlik söz konusudur. Bir başka zamanda ortaya çıkabilecek konjonktürel değişiklik halinde üniversitelerde Ek 17. madde hükmü ile çelişecek şekilde başörtüsü yasağının tekrardan başlamasına mani bir durum yoktur. Çünkü bundan önceki başörtüsü yasağı, Ek 17. madde hükmüne rağmen fiili bir uygulama şeklinde tatbik edilmiştir. Bu sebeple üniversitede başörtüsü yasağının kaldırılması konusunda hukuki bağlamda tam bir rahatlama mevcut değildir. Diğer yandan ilköğretim ve orta öğretim kurumlarında okuyan öğrenciler ile kamu görevinde çalışanların tamamında başörtüsü yasağı mevcuttur. Esas itibariyle özel faaliyet niteliği daha belirgin olan Avukatlar için de başörtüsü yasağı vardır.
Başörtülü öğrencilerden bana sıklıkla ve ısrarla ‘Hocam, ben Fakülteyi bitirdiğim zaman ne yapacağım, başörtülü olarak kamu kurumlarında çalışamayacaksam bu fakülteleri bitirmemin ne anlamı var’ şeklinde yakarmalar gelmektedir. Ben de içim burkularak ‘umarım yakında düzelir’ şeklinde yuvarlak ve kendimin de pek tatmin olmadığı cevaplarla bu yakarmalara karşılık vermeye çalışıyorum.
ZORLAMA YASAKLAMA GİRİŞİMLERİ
Medyada Başörtüsü yasağına ilişkin gözüme çarpan son iki haber şunlardır. Birincisi, Ankara Barosu Başkanı Metin Feyzioğlu, SP Genel Başkanı Mustafa Kamalak’ın eşi Zübeyde Kamalak’ın başörtülü olarak bir başka avukata cübbe giydirmesine mani olmuştur; Feyzioğlu’na göre, Başörtülü birisi kanunlara göre avukatlık cübbesi giydiremez(!) İkincisi, Ege Üniversitesi Fen Fakültesi Astronomi ve Uzay Bilimleri Bölümü Öğretim Üyesi Prof. Dr. E. Rennan Pekünlü’nün, okulun giriş kapısında önce başörtülü öğrencilerin fotoğrafını çekmesi, daha sonra da bunları içeriye almıyor olması.
Ben burada başörtüsü yasağına ilişkin hukuki düzenlemelerin yapılış usulünün Anayasaya uygunluğunu tahlil edeceğim.
Üniversite öğrencilerinin kılık kıyafetlerine ilişkin konu 2547 Sayılı YÖK Kanununa Ek 17. maddede düzenlenmiştir. Buna göre, ‘yürürlükteki kanunlara aykırı olmamak kaydıyla yüksek öğretim kurumlarında kıyafet serbesttir’. Yürürlükteki kanunlarda, kız öğrencilerin üniversitelerde başörtüsü ile okumalarını yasaklayan hiçbir hüküm mevcut değildir. Bu yasağın kaynağını AYM ve Danıştay kararları oluşturmaktadır. Kısaca yasama organının Anayasal olarak sahip olduğu kanun yolu ile yasaklama faaliyeti AYM ve Danıştay tarafından gerçekleştirilmiş olmaktadır. AYM, bu konuda karar verirken, kaynağını anayasadan almayan bu yetkiyi kullanarak üniversite öğrencileri için başörtüsü yasağı getirmektedir. Anayasa hukukunda şu temel ilkeler mevcuttur: (1) Demokratik bir hukuk devletinde hürriyet kural sınırlama istisnadır. (2) (AYM de dâhil olmak üzere) anayasal organların yetkisiz olmaları asıl, yetkili olmaları istisnadır. Sadece kendilerine Anayasa ve kanunlar tarafından verilen yetkileri kullanabilirler. Anayasa ve kanunlarla kendilerine verilen yetki alanı, yorum yolu ile genişletilerek, Anayasa ve kanunlarla kendilerine verilmeyen yetkiler kullanılamaz. Nitekim bu ilke Anayasada şu şekilde yer almıştır: ‘Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz (md. 6)’. (3) İstisnai nitelikte olan yetkiye ilişkin normların dar yorumlanması gerekir.
ÖZGÜRLÜKÇÜ YORUM ESAS OLMALI
AYM’nin başörtüsü kararında, istisnai nitelikte olan yetkilerini yorum yolu ile din ve vicdan, kılık kıyafet, eğitim öğretim hak ve hürriyetleri aleyhine genişleterek başörtülü kızları yüksek öğretim hakkından mahrum bırakması, hem burada sayılan temel Anayasa Hukuku ilkeleri ile bağdaşır değildir, hem de vermiş olduğu bu karar ‘yasama fonksiyonu gasp edilmesi’ niteliğine bürünmektedir.
Diğer yandan kamu görevlilerinin başlarını örtmelerini yasaklayan kuralların kaynağı kanuni düzenlemeler değil, idari işlemlerdir. 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun Ek 19. maddesinde şu hüküm mevcuttur: ‘Devlet memurları, kanun, tüzük ve yönetmeliklerin öngördüğü kılık ve kıyafet kurallarına uymak zorundadır’. Bu Kanunun 125. maddesinde de uyarma cezasını gerektiren haller düzenlenmiştir. Buna göre ‘kılık ve kıyafet hükümlerine aykırı davranmak’ uyarma cezasını gerektiren bir davranıştır.
Anayasanın 13. maddesine göre, kamu görevlileri için başörtüsü yasağı olabilmesi için, ‘önce başörtüsü yasağının bir kanunla düzenlenmesi, daha sonra da bu kanuni hükümlerin uygulanmasını gösteren tüzük ve yönetmeliklerin çıkarılması’ gerekir. Gerek 657 Sayılı Kanunda, gerekse diğer bir başka kanunda, kamu görevlilerine yönelik başörtüsü yasağını öngören hiçbir düzenleme mevcut değildir. Bu konu 16.07.1982 Tarih ve 8/5105 Sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Çalışan Personelin Kılık ve Kıyafetine Dair Yönetmelikle düzenlenmiştir. Dolayısıyla bayan devlet memurları için öngörülen başörtüsü yasağının hukuki kaynağını kanun değil, 8/5105 Sayılı Yönetmelik oluşturmaktadır.
DÜZENLEME AMA NASIL?
Burada kanunla düzenlenmesi gerekli bir alanda yürütme organı yetkilendirilmekte, o da bu alanı bir yönetmelik ile düzenlemiş olmaktadır. Avukatlara yönelik başörtüsü yasağının kaynağını ise, Türkiye Barolar Birliği’nin Meslek Kuralları Yönetmeliği’nin 20. maddesi teşkil etmektedir. Bu maddede, ‘avukatların başları açık olarak mahkemede görev yapacakları’ belirtilmektedir.
İlk ve orta öğretim kurumlarında okuyan öğrencilere ilişkin yasağın kaynağı da kanun değil, idari işlemlerdir. Buralarda okuyan öğrencilere yönelik başörtüsü yasağı, 22.07.1981 Tarih ve 8/3349 Sayılı MEB ile Diğer Bakanlıklara Bağlı Okullardaki Görevlilerle Öğrencilerin Kılık Kıyafetlerine İlişkin Yönetmelikte düzenlenmiştir. Bu Yönetmelikle kız öğrencilerin ilk ve ortaöğretim kurumlarına başları örtülü olarak girmeleri yasaklanmaktadır. MEB Ortaöğretim Kurumları Ödül ve Disiplin Yönetmeliğinde de bu okullarda okuyan öğrencilere ilişkin disiplin hükümleri düzenlenmiştir. Bu yönetmelikte disiplin cezasını gerektiren filler arasında kılık kıyafet kurallarına uymama davranışı da yer almaktadır.
Kamu görevine girme, avukatlık yapma, eğitim, kılık kıyafet, din ve vicdan hak ve hürriyetlerinin sınırlandırılması anlamına gelen başörtüsü yasağının ilk elden tüzük ya da yönetmelik şeklindeki idari işlemler yoluyla belirlenmesini; bu konuda yürütmenin yetkili kılınmasını, başörtülü kızların üniversitelerde okumalarının AYM ve Danıştay kararlarıyla yasaklanmasını Anayasanın 13. maddesi ile bağdaşır kabul etmek imkânsızdır. Anayasanın 13. maddesine göre ‘Temel hak ve hürriyetler, ancak ‘kanunla’ sınırlanabilir’. Buna göre temel hak ve hürriyetleri sınırlama yetkisi, ilk elden idari işlemler yolu ile yürütme organına değil, sadece kanun yolu ile TBMM’ne aittir. Aksine bir uygulama Anayasaya açıkça aykırılık teşkil eder.
Dolayısıyla Anayasanın bu açık hükmü karşısında, sözü edilen kesimlere yönelik olarak uygulanan başörtüsü yasağının Anayasaya uygunluğunu savunabilmek katiyen mümkün değildir. Cumhurbaşkanının kanun çıkarması ile idari organların ya da yüksek yargı organlarının başörtüsünü yasaklaması arasında hiçbir fark yoktur. Burada sözü edilen başörtüsü yasağı, idari organlar ya da yüksek yargı kurumları tarafından yasama yetkisinin gaspı şeklinde ortaya çıktığı için, bu yasağa korsan nitelemesini yapmak pekala mümkündür.
1960’lı yıllarda ABD’de, 1990’lı yıllarda Güney Afrika’da zencilere yönelik ayrımcı uygulamaların kaldırılması insan hakları ve hukuki eşitlik bağlamında ne anlama geliyorsa, ülkemizdeki başörtüsü yasağının kaldırılması da aynı anlama gelmektedir. Umarım başörtüsü yasağı unutulanlar arasında yer almaz da, yeni Anayasa çalışmaları kapsamında bu soruna ilişkin daha esaslı ve kalıcı çözümler bulunur.
Yeni Şafak, 27.02.2012
