Yargıtay’ın Anayasa Mahkemesi (AYM) üyeleri hakkında suç duyurusunda bulunmasıyla geçen hafta ortaya çıkan yargı-devlet krizi yankılarını sürdürüyor. Son olarak MHP Genel Başkanı Devlet Bahçeli’nin 14 Kasım’daki grup toplantısındaki sert konuşması bu konudaki önemli gelişmelerden biriydi. Bahçeli AYM ve AYM Başkanı ile ilgili, hakarete ve adil yargılamayı etkileme girişimine varan kabul edilemez ifadelerde bulundu. Esasen AYM’ye karşı örneğine az rastlanan bu ithamlar, işin yargısal/hukuki boyutundan ziyade siyasal boyutunun ön planda olduğunu, arka planda siyasi güç çekişmelerinin ve siyasi hesapların ağır bastığını gösteriyor.
AYM ve Yargıtay arasındaki görüş farklılığının temelinde Anayasa’daki dokunulmazlık maddesi yer alıyor. Anayasanın m. 83/2 hükmü, milletvekillerinin Meclisin kararı olmadıkça tutulamayacağını, sorguya çekilemeyeceğini, tutuklanamayacağını ve yargılanamayacağını ifade ediyor. Fakat aynı maddede “seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla Anayasanın 14. maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır” denilerek milletvekili dokunulmazlığına bir istisna getiriliyor.
14. maddede ise “temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılamaması” düzenleniyor. Maddenin ilk fıkrasına göre temel hak ve hürriyetler
– devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı;
– insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı
amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz. İkinci fıkrada ise anayasa hükümlerinden hiçbirinin temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamayacağı ifade ediliyor.
Yargıtay ve AYM 14. maddenin soyut ve genel bir şekilde formüle edildiğinde hemfikir. 14. maddede hangi suç tiplerinin yasama dokunulmazlığının istisnası olacağı açıkça belirtilmemiş, yalnızca yukarıda belirtilen “durumlar” ifade ediliyor. Yargıtay, hangi suç tiplerinin 14. maddede ifade edilen “durumlar” kapsamında değerlendirileceğini belirleme yetkisinin derece mahkemeleri ile birlikte kendisine ait olduğunu ifade etmekte. Bu düşünceye göre, Yargıtay ya da alt düzeydeki mahkemeler işlenen suçun 14. madde kapsamında olduğuna kanaat getirirlerse, milletvekili seçilen kişiyi dokunulmazlıktan yararlandırmayabilecek ve böylece tutuklu kalmasına karar verebilecektir.
AYM ise milletvekili seçilen bir kişinin tutuklu kalmasını, Anayasanın 67. maddesinde düzenlenen seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkına müdahale olarak değerlendiriyor ve Anayasanın 13. maddesinde belirtilen şartlara uygun düşmeyen bir müdahalenin temel hak ihlali anlamına geleceğini vurguluyor. Anayasanın 13. maddesine göre bir temel hakka yönelik müdahalenin uygun olması gereken şartlardan birisi kanuniliktir. Yani temel hak ve hürriyetler ancak kanunla sınırlandırılabilir. AYM’ye göre, dokunulmazlığın istisnası olan suç tipleri anayasada açıkça sayılmadığı ve bu konuda bir kanun da bulunmadığı için Yargıtay’ın yorum yoluyla dokunulmazlık halinin istisnalarını belirlemesi ve böylece Can Atalay’ın tutukluluğuna devam edilmesi kanunilik şartına aykırıdır. Temel hak ve hürriyetler ancak kanunla sınırlanabileceğine göre ve somut olayda Can Atalay’ın seçilme ve siyasi hürriyette bulunma hakkı kanunla değil, Mahkeme içtihatlarıyla sınırlandığına göre burada bir hak ihlali vardır.
AYM’nin bu kararı önceki kararlarıyla tutarlı bir bütünlük arz ediyor. Kararda da belirtildiği üzere, bazı AYM kararları ve idarenin keyfi uygulamalarıyla sürdürülen başörtüsü yasağına karşı bireysel başvuruda ihlal kararı verilebilmesi kanunilik şartından kaynaklanmıştı. Yani AYM, üniversitelerde başörtüsü kullanımını yasaklayan bir kanun bulunmadığı için -ölçülülük ve demokratik toplumda gereklilik incelemesine gerek duymadan- hak ihlali kararı vermişti. Burada da bu mantıktan ayrılmayı gerektiren bir durum bulunmuyor. Atalay’ın seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkı kanunla değil, Yargıtay kararıyla sınırlanmış ve bu bir hak ihlali.
Üstelik Anayasanın gerek 14. maddesinde [Bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir.], gerekse 67. maddesinde [Bu hakların kullanılması kanunla düzenlenir.] düzenlemelerin kanunla yapılması gerektiği son derece açık bir biçimde belirtilmiş. Durum bu açıklıktayken Anayasa koyucunun yasama dokunulmazlığının istisnalarını belirleme yetkisini kasten yargı makamlarına bıraktığı konusundaki Yargıtay’ın ısrarı tamamen yersiz ve temelsiz görünüyor.
Öte yandan ihlalin giderilmesi için AYM’nin yeniden yargılama yönünde karar vermesi de yanlış olmuştur. Atalay milletvekili seçildikten sonra 20 Temmuz 2023’te bireysel başvuru yapmış, bu başvuru karara bağlanmadan Atalay’ın cezası 28 Eylül 2023’te Yargıtay’da onanmıştır. Böylece Atalay tutuklu değil, hükümlü haline gelmiştir. AYM’nin karar verdiği 25 Ekim 2023’te tutukluluktan kaynaklanan hak ihlallerini yeniden yargılama ile gidermekte bir hukuki yarar kalmamıştır. Atalay’ın hükümlü olmasından kaynaklanan, örneğin adil yargılanma hakkının ihlali gibi, yeniden yargılama ile giderilebilecek bir ihlal ortada yoktur. Nitekim AYM’nin incelemeleri Atalay’ın tutuklu olmasından kaynaklanan (1. seçilme ve siyasi faaliyette bulunma hakkı ile 2. kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yönelik) müdahaleler ile sınırlı kalmıştır. AYM ihlalin niçin yeniden yargılama ile giderilebileceğine yönelik hiçbir açıklama getirmemiş, ihlalin sebebiyle ilgili yapmış olduğu ayrıntılı açıklamaları ise tutuklamadan kaynaklanan müdahaleye yönelik olmuştur. AYM yargılama sırasında tutukluluktan kaynaklanan bazı hakları ihlal edildiği için, bir hükümlünün yeniden yargılanmasını ve tahliye edilmesini istemektedir. Bunda ne gibi bir hukuki yarar olduğu ya da hükümden kaynaklanan bir hak ihlali olduğu konusunda kararda hiçbir açıklama yoktur.
Belirtmek gerekir ki AYM’nin böyle yanlış bir karar alması, Yargıtay’ın geçtiğimiz hafta verdiği kararı doğru hale getirmemektedir. Esasen Yargıtay’ın bu kararı yeniden yargılama kararının yanlışlığına değil, dokunulmazlığın istisnasını yorum yoluyla belirleme yetkisinin mahkemelere ait olduğu konusuna odaklanmıştır ve Anayasanın 13. maddesindeki kanunilik şartı açıkken bu konuda ısrar etmenin bir anlamı yoktur.
Anayasanın 153. maddesine göre AYM kararları “yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar.” Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesine göre, AYM’nin yeniden yargılama yapmak üzere dosyayı ilgili mahkemeye gönderme yetkisi bulunmaktadır. Aynı maddeye göre “yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde … karar verir”. Gerek Anayasanın gerekse yukarıdaki kanun maddelerinin açıklığı karşısında, AYM’nin yeniden yargılama yapmak üzere dosyayı gönderdiği İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi AYM kararı doğrultusunda karar vermeliydi. Bunun yerine bu mahkeme, ihlal kendi kararından kaynaklanmadığı gerekçesiyle dosyayı Yargıtay’a gönderdi. Yargıtay ise AYM kararına “hukuki değer ve geçerlilik izafe edilemeyeceği” sonucuna vardı.
Yargıtay vardığı bu sonuç için ikna edici bir gerekçe ortaya koyamamıştır. Yargıtay AYM kararına “hukuki değer ve geçerlilik izafe etmeme” yetkisini nereden, hangi hukuk kuralından almaktadır? Mahkemeler AYM ile farklı düşündüğü her konuda AYM kararının “hukuki değer ve geçerlilik” taşımadığını ileri sürerse burada nasıl bir hukuk düzeninden, hatta devlet düzeninden bahsedilebilir? Böyle bir yaklaşımın hukuk ve yargı düzenini temelinden sarsacağı ortadadır. Özellikle de Yargıtay’ın böyle bir yola tevessül etmesi, derece mahkemelerine de örnek teşkil ederek yargıda bir kaosa ve karmaşaya yol açma tehlikesini ortaya çıkarmıştır.
