OHAL KHK’larının Yargısal Denetimi ve Hukuk Alanında Siyasî Sağduyuyla Hareket Etme Zorunluluğu
15 Temmuz darbe girişiminin yaşandığı günden bu yana ülkenin hukuk ve siyaset gündemini ilgilendiren en önemli tartışma konularından biri hiç kuşkusuz ki OHAL KHK’larının denetimi oldu. FETÖ’yle etkin bir şekilde mücadele edebilmek adına iktidarın OHAL KHK’ları yoluyla yaptığı düzenlemeler -alışık olduğumuz üzere- ana muhalefetin tepkisiyle karşılaştı. Anayasa Mahkemesi’nin OHAL KHK’larının iptal talebini reddetmesi ise tartışmaları çok daha kritik bir noktaya taşıdı.
Bugün gelinen noktada, ivedi gördüğü her konuyu OHAL KHK’ları yoluyla düzenleyen bir iktidar ve OHAL KHK’larının sivil bir darbenin düzenleme aracı olduğunu ileri süren bir ana muhalefetle karşı karşıyayız. Normalde yalnızca konuyla ilgili olanların kendi aralarında tartışmasını beklediğimiz teknik bir hukuk meselesi olan bu konu, ülkenin içinde bulunduğu olağanüstü şartlar sebebiyle toplumun her ferdini ilgilendiren çok daha hayatî bir hal almış durumda. Zira OHAL KHK’larının sivil bir darbenin düzenleme aracı olduğu düşüncesinin kabulü durumunda, -sözde- sivil darbeyi önlemek adına şiddet kullanmak dahi meşru görülebilecektir. Ayrıca süreç içinde Meclisin yasama fonksiyonu zayıflatılmış olacaktır. Dolayısıyla gelecekte gerçekleşmesi muhtemel yeni bir darbe girişimi veya Gezi Kalkışması gibi şiddet olaylarının önüne geçebilmek için OHAL KHK’larının denetimi konusunda hem iktidarın hem de ana muhalefetin mevcut tutumunu gözden geçirmesi gerekir.
Tartışmaların Kaynağı: Anayasa Mahkemesi’nin Tutum Değişikliği
27 Mayıs darbesinden hemen sonra kurulan Anayasa Mahkemesi, genellikle kendisini siyasetin üzerinde bir vesayet makamı olarak konumlandırdı ve aldığı kararların büyük bir kısmında hukukî sınırların ötesine geçerek aktivist bir tutum içine girmeyi tercih etti. 2007 Yılında büyük bir krize yol açan “367 Kararı”, anayasa değişikliklerinin anayasaya aykırı biçimde esas bakımından denetlendiği kararlar, siyasî parti kapatma kararları ve özellikle Cumhuriyetin temel ilkeleri söz konusu olduğunda Mahkemenin verdiği pek çok karar bu bakımdan ilk akla gelen örneklerdir.
Türkiye’de bürokratik vesayet rejiminin hüküm sürdüğü yıllarda adeta ikinci bir meclis, yani bir çeşit yasa koyucu gibi hareket eden Anayasa Mahkemesi, güçlü AK Parti iktidarı karşısında bu vesayetçi tutumunu terk etti. Siyaset ve yargı çatışmasının yaşandığı diğer ülkelerde de olduğu gibi Türkiye’de de siyasileşmiş yargı, siyaset kurumu karşısında yenilgiye uğradı ve aslî işlevine dönmek zorunda kaldı.
Bu sürecin bir parçası olarak Anayasa Mahkemesi bir süreden beri yasama organının takdir yetkisine daha fazla saygı duyuyor ve kendini bir vesayet makamı gibi konumlandırma alışkanlığından hızla uzaklaşıyor. Özellikle 2010 yılından sonra Mahkemenin bu eğilimini net bir şekilde görebileceğimiz pek çok karar örneği mevcut.
Sözgelimi; olağan dönem KHK’larıyla ilgili 2011 tarihli kararında Anayasa Mahkemesi, aktivist bir tutum içine girmekten kaçınmış ve Anayasada yer almayan birtakım koşullara göre denetim yapmayı reddetmiştir. Bu net tutum değişikliği, Anayasa Mahkemesi’nin konuya ilişkin kendi kökleşmiş içtihadını da terk etmesi anlamına gelmektedir. Zira bilindiği gibi; Anayasanın 91’inci maddesine göre, olağan dönemlerde KHK çıkarabilmek için TBMM’nin bir yetki kanunuyla Bakanlar Kuruluna yetki vermesi gerekir. Yine aynı maddeye göre; bu yetki kanununda, Bakanlar Kuruluna verilen yetkinin amacı, kapsamı, ilkeleri, süresi ve bu süre içinde birden fazla KHK çıkarılıp çıkarılamayacağı hususlarının belirtilmesi gerekir. Anayasa Mahkemesi 90’lı yıllardaki kararlarında, Anayasada sayılan bu ölçütleri yeterli görmemiş ve kendisi bazı ölçütler belirleme yoluna gitmişti. Anayasa Mahkemesi’nin benimsediği bu yaklaşıma göre, Bakanlar Kuruluna KHK çıkarma yetkisinin verilebilmesi için yalnızca Anayasada yer alan koşulların karşılanması yetmez; önemlilik, zorunluluk, ivedilik ve kısa süreli olmak gibi ek birtakım koşulların da yerine getirilmesi gereklidir. (İlgili karar örnekleri için bkz. E.1988/64, K.1990/2, K.T. 1.2.1990; 1989/4, K.1989/23, K.T. 16.5.1989, E.1988/62, K.1990/3, K.T. 6.2.1990).
Bu ek koşullar Anayasa metninde yer almakta mıdır? Maalesef hayır. Peki bu koşullar Anayasada yer almamasına rağmen Anayasa Mahkemesi geçmişte bu koşullara göre denetim yapmakta herhangi bir sakınca görmüş müdür? Maalesef yine hayır. Mahkemenin 2011 yılındaki kararı işte bu yönüyle çok önemlidir. Anayasa Mahkemesi bu kararıyla birlikte, KHK’larla ilgili Anayasada yer almayan birtakım koşullara göre denetim yapmayı reddetmiştir. Anayasa Mahkemesi yasamanın üzerinde bir çeşit vesayet makamı gibi hareket etme alışkanlığından vazgeçtiğini göstermiş ve gelecekte de aktivist nitelikli kararlar almayacağının sinyalini vermiştir.
15 Temmuz darbe girişimi sonrasında çıkarılan OHAL KHK’larıyla ilgili olarak Anayasa Mahkemesinin aldığı kararlar da işte bu tutum değişikliğinin sonucudur. Anayasa Mahkemesi, 90’lı yıllarda verdiği kararlarıyla yargısal denetime kapalı olan OHAL KHK’larının denetimini gerçekleştirmiştir. Anayasa Mahkemesi bunu yaparken, bir işlemi yapan organın o işlemi nitelendirme biçimi ne olursa olsun, o nitelendirme biçimiyle kendisini bağlı saymayacağını ifade etmiştir. Yani Yüksek Mahkeme, olağanüstü hal KHK’sının gerçekten olağanüstü hal KHK’sı niteliğinde olup olmadığını belirleme yetkisini kendinde görmüş ve bir KHK’nın olağanüstü hal KHK’sı olabilmesi için bazı koşulların varlığını gerekli saymıştır. Anayasa Mahkemesinin belirlediği bu ek koşullara göre; OHAL KHK’larının yer bakımından sınırlı olması, zaman bakımından sınırlı olması ve herhangi bir kanunda değişiklik öngörmemesi gerekir (İlgili karar örnekleri için bkz. E.1990/25, K.1991/1, K.T. 10.1.1991; E.1991/6, K.1991/20, K.T. 3.7.1991).
Aynı soruyu bir kez daha soralım: Anayasa Mahkemesinin 1991 yılında belirlediği bu üç koşul Anayasada yer almakta mıdır? Elbette hayır. Anayasa Mahkemesi 90’lı yıllarda belirlediği bu içtihadıyla OHAL KHK’larının yargı denetimi dışında bırakılmasından kaynaklanan sakıncaları bir ölçüde gidermiş; ancak sonuç itibarıyla Anayasada yer almayan birtakım koşullar belirleme yoluna gitmiştir.
2016 yılında ise Mahkeme bu tutumunu bir kenara koymuş, OHAL KHK’larının iptali istemiyle açılan davaları Anayasadaki denetim yasağını gerekçe göstererek reddetmiştir. Anayasa Mahkemesinin son yıllarda nasıl büyük bir dönüşüm geçirdiğini göremeyenler için bu kararlar büyük bir şaşkınlık ve hayretle karşılandı. Oysaki Mahkeme, bu tutum değişikliğinin sinyalini yıllar öncesinden vermişti. Anayasa Mahkemesi, kaynağını Anayasadan almayan hiçbir denetim yetkisi kullanmayacağını son 6-7 yıllık süreçte defalarca vurgulamıştı (Konuyla ilgili olarak daha önce yayımlanmış bir yazı için bkz. “AYM’nin Paradigma Değişimi”). Dolayısıyla OHAL KHK’larıyla ilgili olarak Mahkemenin almış olduğu son kararların; kısa vadeli siyasî pozisyon belirleme çabasından değil, uzun vadede geçerli olabilecek aktivist olmayan bir tutum belirleme çabasından kaynaklandığını kabul etmek gerekir.
Anayasa Mahkemesinin Tutum Değişikliğinden Kaynaklanabilecek Sakınca ve Riskler
OHAL KHK’larının denetimi konusunda Anayasa Mahkemesi’nin gösterdiği tutum değişikliği, aktivist yargısal tutumun artık son bulduğunu bir kez daha teyit etmesi bakımından olumludur; ancak Anayasada yer alan denetim yasağı nedeniyle hukuk devleti bakımından bazı sakınca ve riskler de içermektedir.
Anayasanın 15’inci maddesi; savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde temel hak ve hürriyetlerin kısmen veya tamamen durdurulabileceğini ifade etmektedir. Ayrıca bu gibi durumlarda Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabileceğini; ancak sert çekirdek hak niteliğindeki bazı temel hakların sınırlandırılamayacağını kayıt altına almaktadır. Nitekim bu düzenlemeye göre; olağanüstü dönemlerde “…savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında, kişinin yaşama hakkına, maddî ve manevî varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez, suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz”.
Öte yandan Anayasanın 148’inci maddesi ise “olağanüstü hallerde, sıkıyönetim ve savaş hallerinde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerin şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla, Anayasa Mahkemesinde dava açılamaz” hükmüne yer vermektedir. Dolayısıyla OHAL KHK’larının yargısal denetim dışında bırakılması, sert çekirdek hak niteliğindeki haklar bakımından sağlanan güvencelerin ortadan kaldırılabilmesi riskini içermektedir. Zira mevcut durumda, OHAL KHK’ları yoluyla kişinin yaşama hakkına veya maddî ve manevî varlığının bütünlüğüne dokunulabilir; suç ve cezalar geçmişe yürütülebilir; masumiyet karinesi ortadan kaldırılabilir.
15 Temmuz sonrası süreçte çıkarılan OHAL KHK’ları elbette bu kadar ağır hak ihlâlleri içermiyor. Ancak yargısal denetime kapalı olması ve olağanüstü halin gerekleriyle bağdaşmayan birtakım düzenlemelerin de bu kararnamelerle yapılabiliyor olması haklı olarak bazı endişelere yol açabiliyor. Bazı kesimler bu endişeler üzerinden hareket ederek OHAL KHK’larını iktidarın anayasal düzene yönelik sivil bir darbesi olarak sunmakta. Sözde sivil darbe söylemlerinin ikinci bir 15 Temmuz vakası veya Gezi Olayları benzeri bir kalkışmaya yol açıp açmayacağını şimdiden söylemek zor. Ancak OHAL KHK’larıyla ilgili bu tartışmalar devam ettiği sürece böyle bir riskin var olduğunu kabul etmemiz ve bunu önlemeye yönelik çözüm yolları üzerine kafa yormamız gerekiyor.
Sözünü ettiğimiz muhtemel sakınca ve riskleri ortadan kaldırmanın en etkili yolu Anayasanın ilgili maddesini değiştirmek ve OHAL KHK’larını belli koşullarla yargı denetimine açmaktır. Ancak böyle bir değişikliği gerçekleştirmenin daha farklı komplikasyonlara yol açabileceğini de göz ardı etmemek gerekir. Zira Anayasayı referanduma gerek kalmadan değiştirebilmek için TBMM’nin üçte ikilik bir oy çokluğu ile karar alması gerekiyor; ki bu da AK Parti ve MHP bloğunun yanına CHP ve/veya HDP’nin de katılmasını zorunlu kılıyor. Mevcut siyasî bloklaşmanın yarattığı gerginlik yüzünden böyle bir konsensüsün sağlanabilmesi maalesef pek mümkün görünmüyor. Anayasa değişikliğinin TBMM’nin beşte üç oyu ile ve zorunlu referandum yoluyla gerçekleştirilmesi ise hem çok zahmetli hem de yüksek maliyetli olduğu için cazip bir seçenek olarak görünmüyor.
Bu noktada, Anayasa Mahkemesinin 90’lı yıllardaki içtihadına geri dönmesi ve daha önce belirlediği ek koşullara göre denetim yapması düşünülebilir. Ancak bu ihtimal de Anayasa Mahkemesinin son yıllarda kararlı biçimde izlediği çizgiden sapması ve yeniden aktivist bir tutum içine girmesi anlamına gelmektedir. Hak ve özgürlüklerin etkin biçimde korunabilmesi amacıyla yargı organlarının aktivist kararlar vermesi kimi durumlarda meşru kabul edilebilir. Ancak Anayasa Mahkemesinin yeniden böyle bir tutum değişikliğine girmesi ihtimali oldukça zayıf.
Anayasal düzenlemeler veya Anayasa Mahkemesinin içtihat değişikliğine gitmesi gibi hukukî yöntemlerle soruna çözüm bulunabilmesi pek imkân dahilinde görünmediğine göre o zaman geriye bir tek seçenek kalıyor: Siyasî sağduyu…
Hukuk Alanında Siyasî Sağduyuyla Hareket Etmek
Siyaset ve hukukun kesişim alanını oluşturan anayasa hukuku meseleleriyle ilgili görüş belirtirken şunu hiç unutmamak gerekir: Hukuk ve siyaset, aktörlere farklı hareket alanları sağlar. Hukukun cevaz verdiği bir işlemi veya eylemi gerçekleştirmek siyaseten imkânsız olabilir. Yani herhangi bir işlem veya eylemin hukuken gerçekleştirilebilir nitelikte olması, o işlem veya eylemin siyaseten gerçekleştirilebilir olduğunu göstermez.
Maalesef ki günlük siyaset ve hukuk tartışmalarında bu husus sıklıkla göz ardı ediliyor ve çok sığ değerlendirmelerle son derece kısır tartışmalar yapılabiliyor. Cumhurbaşkanlığı sistemine ilişkin referandum tartışmalarında bu kısır tartışmalara sıklıkla şahit olduk. Anayasa değişikliği paketinde Cumhurbaşkanı yardımcılarının sayısının net bir şekilde ifade edilmemiş olmasından dolayı Cumhurbaşkanının kendisine yüzlerce danışman atayabileceği de söylendi; milletvekili seçilme yaşının 18’e düşürülüyor olmasından dolayı ülke yönetiminin 18 yaşındakilere teslim edileceği de…
Oysaki bir şeyi hukuken yapabiliyor olmakla siyaseten o şeyi yapabilmek birbirinden çok farklıdır. Pozitif hukuk açısından bakıldığında, bugün siyasî partiler bütün milletvekili adaylarını 18 yaşındaki gençler arasından belirleyebilirler. Yani teorik olarak baktığımızda bir sonraki seçimlerde 18 yaşında yüzlerce milletvekili görmemiz mümkündür. Ancak neredeyse hiçbirimiz böyle bir ihtimalin gerçekleşeceğine inanmıyoruz. Aynı şekilde, siyasî partilerin yüzlerce ilkokul mezunu milletvekili adayı göstermesi hukuken mümkündür; ancak TBMM’deki ilkokul mezunu milletvekili sayısı bir elin parmaklarını geçmemektedir. Peki neden? Çünkü siyasetin kendine özgü dinamikleri devreye girmekte ve siyasî aktörler kendi kendilerini sınırlandırmalarını sağlayan bir sağduyu geliştirmektedirler.
TBMM çalışmalarıyla ilgili bir başka örnek üzerinden konuyu biraz daha açalım: Anayasa (m.93) ve TBMM İçtüzüğü (m.6) hükümlerine göre TBMM bir yasama yılı içinde bir seferde on beş günü aşmamak şartıyla çalışmalarına ara verebilir. Anayasa ve İçtüzük TBMM’nin bir seferde en fazla on beş gün ara verebileceğini belirtmiş; ancak bir yasama yılı içinde kaç kere ara verebileceğine dair sınırlandırıcı bir hükme yer vermemiştir. Dolayısıyla teorik olarak baktığımızda, TBMM’nin her biri on beşer gün olmak üzere on kez ara verip toplamda yüz elli gün çalışmama imkânı bulunmaktadır. Ancak böyle bir durumun gerçekleşebileceğine hiçbirimiz ihtimal vermeyiz. Çünkü siyasetin kendine özgü dinamikleri vardır ve siyasî aktörler bunu gözeterek hukukun kendilerine tanıdığı imkânları kullanmaktan imtina edebilirler. Aksi halde demokratik yollardan bedel ödeyeceklerini bilirler.
OHAL KHK’ları bakımından da aynı sağduyunun hâkim olması gerekir. Anayasa OHAL KHK’larına karşı yargı yolunu kapatmış; Anayasa Mahkemesi de Anayasada yer almayan koşullara göre denetim yapmayı reddetmiştir. Yani mevcut duruma göre, Anayasa değişikliği yapılmadığı veya Anayasa Mahkemesi içtihat değişikliğine gitmediği sürece OHAL KHK’larının yargısal denetimi mümkün değildir.
Ancak pozitif hukukun bu kadar geniş bir alan tanımış olması siyasetçilerin her türlü düzenlemeyi OHAL KHK’ları yoluyla yapabilecekleri anlamına gelmez, gelmemelidir. OHAL KHK’larının yalnızca olağanüstü halin gerektirdiği konularda çıkarılmasına özen gösterilmeli, gerçekten ivedi olmayan düzenlemelerin OHAL KHK’larıyla yapılmaması sağlanmalıdır. TBMM’nin bir yasama yılında sayısız ara verebilmesi örneğinde nasıl sağduyu ağır basıyor ve siyasiler hukuken mecbur olmadıkları halde kendilerini sınırlama eğilimi içine girebiliyorlarsa; OHAL KHK’larıyla düzenlenebilecek konular bakımından da buna benzer bir tutum içine girebilmelidirler.
Aksi takdirde OHAL KHK’larının sivil bir darbenin düzenleme aracı olduğu yönündeki söylemler daha etkili hale gelebilecektir. Bu kara propagandanın yaygınlık kazanması ise hem FETÖ’yle mücadeleyi olumsuz yönde etkileyebilecek hem de sözde sivil darbeye karşı güç kullanma çağrılarını artıracaktır. TBMM’nin yasama fonksiyonunu zayıflatmamak adına ve ikinci bir 15 Temmuz vakası veya Gezi kalkışması gibi şiddet olaylarının yeniden yaşanması istenmiyorsa siyasetçilerin OHAL KHK’larını çok daha ayrı bir hassasiyetle ele almaları gerekiyor.
