Anayasa değişikliğinin Anayasa’nın ilk dört maddesine göre denetlenmesi, açıkça bir “esastan” denetimdir. Bunun bir başka izahı yoktur. AYM’nin anayasa değişikliği kanununu esastan denetlemesi, Anayasa’nın vermediği, hatta açıkça yasakladığı bir yetkinin kullanılması anlamına gelir. Bu da, hem Anayasa’nın 6. maddesine hem de 148. maddesine aykırılık teşkil eder. Dahası, AYM, son anayasa değişikliğinde, hukuken yasalaşma süreci tamamlanmamış bir anayasa değişikliği paketi hakkında denetim yapmaya kalkışmaktadır ki; bu durum da AYM’nin yetki alanına girmemektedir.
Son birkaç gündür AYM Raportörü Osman Can’ın ortaya attığı “Eğer AYM esastan denetim yapmak suretiyle anayasa paketindeki bazı maddeleri iptal ederse, bu yok hükmünde olacaktır, hükümet bu kararı kaale almadan anayasa paketini referanduma sunmalıdır.” şeklindeki düşünce yoğun tartışmalara sebep olmuştur. Tartışmanın odağında şu soru yer almaktadır: “Kararları denetime tabi olmayan bir kurum şayet anayasal yetkilerinin dışına çıkarsa ne olur?” Tabii ki bu, şimdiye kadar pek alışık olmadığımız bir tartışmadır. Peki, Can’ın bu iddiası acaba yabana atılır bir iddia mıdır? Bu sorunun cevabı son derece önemlidir.
AYM yıllar yılı yoklukla malul çok sayıda kararlar vermektedir. Ama ilk defa bugünlerde ciddi manada tartışılmaktadır. Peki, AYM’nin vermiş olduğu hangi kararlar, niçin yoklukla maluldür; bu durumda yapılması gerekenler nelerdir? Bunu tartışmak istiyorum.
Önce Anayasa’nın bir temel ilkesine yer vermek istiyorum: Anayasa’nın 6. maddesine göre, hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasa’dan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz. Bu hüküm herkes için bağlayıcı olduğu gibi, AYM için de bağlayıcıdır. Şayet AYM kendini bu hükmün kapsamı dışında görürse, hem anayasal suç işlemiş olur, hem yaptığı işlem hukuken geçersizdir hem de bu kurum hukuki meşruiyetini kaybeder.
Gelelim AYM’nin yetkisi dışına çıkarak verdiği bazı kararlara. 1993 yılına kadar bu mahkeme yürürlüğü durdurma yönünde kararlar vermemekteydi; bu yöndeki talepleri, “benim bu konuda yetkim yoktur, şayet bu şekilde bir yetki kullanırsam Anayasa’nın 6. maddesini ihlal etmiş olurum” gerekçesi ile reddetmekteydi. 1993 yılına gelindiğinde, önce Anayasa’nın açıkça yasakladığı bir işlemi yapmaya başladı. 153. maddeye göre, “iptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamaz”. AYM, 1993 yılından bu yana Anayasa’nın açıkça yasakladığı bu yetkiyi sürekli kullanmakta ve her bir açıklaması ile de anayasal bir suç işlemektedir. AYM, bununla da yetinmeyerek, Anayasa’ya açıkça aykırı bir şekilde iptal ettiğini açıkladığı bu kanunun “yürürlüğünü durdurma” yönünde kararlar vermeye başladı. Bütün bunlara, bir de AYM’nin anayasa değişikliklerine ilişkin yapmış olduğu “esastan” denetimi ilave edebiliriz. Anayasa’nın 148. maddesine göre AYM’nin, anayasa değişikliğine ilişkin yapacağı denetim “sadece” şekli denetim ile sınırlıdır. Şekli denetimin ne anlama geldiği bu maddede açıkça belirtilmiştir. Bu hüküm karşısında, bir anayasa değişikliğinin Anayasa’nın ilk dört maddesine göre denetlenmesi, açıkça bir “esastan” denetimdir. Bunun bir başka izahı yoktur. AYM’nin anayasa değişikliği kanununu esastan denetlemesi, Anayasa’nın vermediği, hatta açıkça yasakladığı bir yetkinin kullanılması anlamına gelir. Bu da, hem Anayasa’nın 6. maddesine hem de 148. maddesine aykırılık teşkil eder. Dahası, AYM, son anayasa değişikliğinde, hukuken yasalaşma süreci tamamlanmamış bir anayasa değişikliği paketi hakkında denetim yapmaya kalkışmaktadır ki; bu durum da AYM’nin yetki alanına girmemektedir.
Diyelim ki AYM, anayasa ve kanunla verilmeyen ya da açıkça yasaklanan bir yetkiyi kullandı, bunun hukuki hükmü ve değeri nedir? Cevap: Bu, bir fonksiyon gasbıdır; kısaca Anayasa tarafından verilmeyen ya da açıkça yasaklanan bir yetkinin kullanılmasıdır. Bir diğer ifade ile AYM, ancak yasama organı tarafından yapılacak bir yasama işlemi ile kendisine verilebilecek bir yetkiyi, sanki yasama organının yerine geçerek, içtihat bahanesi ile kendisini yetkilendirmektedir. Bu, tıpkı şuna benzer: Anayasa’ya göre kanun çıkarma yetkisi TBMM’ye aittir. Cumhurbaşkanının anayasal olarak kanun yapma yetkisi bulunmamaktadır. Farz edelim cumhurbaşkanı Parlamento’nun ihmalini bahane ederek bir kanun çıkardı ve Resmi Gazete’de yayımlanmak üzere Başbakanlık’a gönderdi. Anayasa’ya göre, cumhurbaşkanının böyle bir yetkisi yoktur. Ama tek başına yaptığı işlemler de denetime tabi değildir. Peki, bu işlem ne olacaktır? Bu işlem, hukuken yok hükmündedir. Ama Başbakanlık’ın yok hükmünde de olsa önüne gelen bu işlemi yayımlama zorunluluğu vardır. Burası hukukun bittiği noktadır; hukuki çözümü olmayan bir durum söz konusudur. Bu hukuksuzluğu önlemenin tek yolu vardır: “fiili bir tutum sergilemek”. Amaç, Başbakanlık’ın inisiyatif alarak bu hukuksuzluğu önlemesidir. Onun yolu da, bu kanunun yayımlanmamasından geçer.
FİİLİ İNİSİYATİF MÜMKÜN MÜ?
Çok ilginç, yakın geçmişte bunun bir örneği yaşanmıştır. O da şudur: 1992 yılında Cumhurbaşkanı Turgut Özal, Anayasa’ya aykırı bir şekilde, Prof. Dr. Süleyman Arslan’ı AYM’ye üye atamıştır. Anayasa’nın 146. maddesine göre, bir öğretim üyesinin AYM’ye üye olarak atanabilmesi için en az 15 yıl öğretim üyeliği yapmış olması gerekir. Öğretim üyeliği, yardımcı doçentlikten başlamaktadır. Araştırma görevliliği öğretim üyeliği kapsamında yer almaz. Arslan’ın öğretim üyeliği süresi 15 yıl etmemekteydi; 15 yıllık süre içine araştırma görevliliği süresi de dâhil edilmişti. Bu durum Anayasa’nın 146. maddesine açıkça aykırı idi. Fakat Anayasa’ya göre cumhurbaşkanının tek başına yapmış olduğu işlemler denetime tabi olmadığı için, bu durumda ne olacağı sorusu gündeme geldi. AYM’nin 1962 yılında çıkarılan 44 sayılı AYM’nin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’a göre bu tür işlemleri denetleme yetkisi mevcut idi. Fakat 10.11.1983 tarih ve 2949 sayılı AYM’nin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’la AYM’ye bu tür bir yetki verilmemiştir. AYM, fiili bir tutum sergileyerek, bu atamanın geçersiz olduğu yönünde karar verdi. Daha sonra Arslan üyelikten çekildi. Bu vakada, cumhurbaşkanının bu kararı denetime tabi olmadığı halde, AYM, anayasal bir yetkisi olmadığı halde, fiili bir inisiyatif alarak cumhurbaşkanının Anayasa’ya aykırı işlemini etkisizleştirdi. Bu, hukuki değil fiili bir duruştur, bir nevi fiili bir inisiyatif almadır.
Aynı durum AYM kararları için de geçerlidir. Nasıl AYM, cumhurbaşkanının Anayasa tarafından açıkça denetim dışı bırakılan ve Anayasa’ya açıkça aykırı olduğu için yoklukla malul olduğu iddia edilebilecek Arslan’a ilişkin atama işlemini fiili bir inisiyatif alarak geçersizleştiriyorsa, gerek hükümet gerekse Parlamento ya da cumhurbaşkanı da aynı şekilde AYM’nin yetki gasbı şeklindeki işlemini geçersizleştirebilir. Aksi takdirde şöyle çarpık bir durum ortaya çıkar: “Yasama organı ve hükümet Anayasa’nın dışına çıkamaz, çünkü işlemleri denetime tabidir; cumhurbaşkanı da Anayasa’nın dışına çıkamaz, şayet çıkarsa, işlemleri denetime tabi olmasa bile, AYM tarafından fiili bir tutum sergilenerek işlemleri geçersizleştirilir; ama AYM, Anayasa’nın vermediği ya da yasakladığı bir yetkiyi kullanarak Anayasa’nın dışına çıkarsa, ona karşı hiçbir şey yapılamaz, fiili bir tutum sergilenemez”. Bunun adı yargıçlar yönetimidir. Hem de dizginsiz bir yargıçlar yönetimi. Bunun, silahlı bürokrasinin anayasal yetkilerinin ötesine geçmek suretiyle sivil yönetimi güdümüne alarak demokratik yönetime son vermesi ile, AYM’nin Anayasa tarafından verilmeyen ya da açıkça yasaklanan bazı yetkileri kullanarak anayasal düzeni kilitlemesi, bu yolla demokratik iradeyi işlemez hale getirerek sivil inisiyatifin tamamen yargı bürokrasisinin kontrol ve güdümüne alınması arasında hiçbir fark yoktur. Bazı durumlarda kendisini Anayasa ile bağlı sayıp, bazı durumlarda bağlı saymayan, Anayasa dışına çıkmayı olağan bir iş haline getiren bir AYM, demokratik hukuk devletinin sonu demektir. AYM’nin anayasaya açıkça aykırı ve hukuken yoklukla malul olan işlemleri, tıpkı askerî darbelere karşı duruşlarda olduğu gibi, fiili bir tutum sergilenerek geçersizleştirilmediği takdirde, AYM’nin Anayasa dışılıklarına sonuna kadar kapı aralanmış olunur. AYM’nin bu tür kararlarına karşı fiili tutum alınmadığı takdirde, bir başka gün daha başka Anayasa’ya aykırı kararları almayacağının hiçbir garantisi yoktur. Esasen bu tartışmaların ta 1993 yılında yapılması, o günlerde yürürlüğü durdurma işleminin yokluğunun tespiti gerekiyordu. Ama maalesef daha bu konu yeni yeni tartışılmaktadır.
AYM, Özal’ın Arslan’ı üye olarak atama işlemini geçersiz kılma noktasından ne kadar yetkili ise TBMM, Başbakanlık ve Cumhurbaşkanlığı da, AYM’nin anayasal yetkileri dışına çıkarak vermiş olduğu ve yoklukla malul olan kararlarını geçersiz kılma noktasından en az o kadar yetkilidir. Bu tutum AYM’yi hukukun içinde karar vermeye sevk edecektir. Aksi halde temel görevi Anayasa’nın üstünlüğünü sağlamak olan bu mahkeme, bundan sonra da Anayasa’yı çiğnemeyi sürdürecektir. Bunun adı, hukuk devleti değil; AYM’nin Anayasa’nın üstüne çıkarak, hukuk devletini rafa kaldırmasıdır. Bunun kabul edilebilir hiçbir yanı yoktur. Şimdiye kadar ses çıkarılmaması, yapılan Anayasa dışılıkları meşrulaştırmaz. Hiç olmazsa bundan sonra alınacak bir fiili tutumla AYM anayasal mecrasına girdirilmiş olunur. Bunun bir başka yolu yoktur.
Zaman, 16.06.2010
