AYM’nin 5982 sayılı anayasa değişikliği hakkında vermiş olduğu iptal kararının gerekçesi Resmi Gazete’de yayımlandı. Bu kararda, hem hukuken kabul edilemez hususlar yer almakta hem de çok sayıda çelişkiler bulunmaktadır.
Şöyle ki:
AYM, bu kararında, Anayasa’nın 148. maddesinde, anayasa değişikliklerinin esas yönünden denetimine yer verilmediğini, bir diğer ifadeyle esastan denetimin Anayasa tarafından yasaklanmış olduğunu, AYM’nin anayasa değişikliğine ilişkin sahip olduğu şekli denetim yetkisinin sadece 148. maddede belirtilen üç durumla sınırlı olduğunu, bunların da teklif ve oylama çoğunluğuna ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartlarına uyulup uyulmadığı hususları ile sınırlı tutulmuş olduğunu, iptal istemi bu sınırlı sebeplerden herhangi birine ilişkin bulunmadığı sürece davanın dinlenmesinin mümkün olmadığını belirtmiştir. Fakat AYM, sanki bu belirlemeyi hiç yapmamış gibi, aynı kararda, bu görüş ile esaslı bir şekilde çelişerek esastan denetimin nasıl yapılacağını belirtmiştir. AYM, “Anayasa değişikliklerinin teklif edilebilir nitelikte olup olmadığının tespitinin ancak işin esasına girilerek yapılacak denetim ile mümkün olduğunu söyledikten sonra, esastan denetimin çerçevesini şu şekilde çizmiştir: “Anayasa değişikliklerinin esastan denetimi, değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez ilkelerin doğrudan ya da dolaylı olarak ortadan kaldırılıp kaldırılmadığı veya içeriklerinin boşaltılarak anlamsız hâle getirilip getirilmediğine yönelik ve bununla sınırlı bir denetim olması gerekir.” Nitekim AYM, anayasa değişikliğine ilişkin Anayasa’ya aykırılık iddialarını, hukuk devleti, demokratik devlet gibi ilkelere esas açısından aykırı olup olmadıkları noktalarından denetlemiştir. Kısaca AYM burada azim bir çelişki sergilemektedir.
AYM, esastan denetimi meşru imiş gibi gösterirken, teklif yasağına aykırılığın Anayasa’nın 148. maddesi kapsamına dâhil olduğunu söylemektedir. Bu düşünce, hem 148. maddenin Danışma Meclisi’ndeki görüşülmesi esnasında takınılan tutumla çelişmekte hem de bu maddede kullanılan ifadelerle çelişmektedir. Nitekim bu görüşmelerde AYM’ye anayasa değişikliklerinin bir de Anayasa’nın 1. maddesine uygunluk açısından (yani esas yönünden) denetlenmesi önerilmiş ise de, bu öneri reddedilmiştir. Buradan anlaşılacağı üzere AYM’ye esastan denetim yetkisinin verilmesinden bilinçli olarak kaçınılmıştır. Diğer yandan, 148. maddede, anayasa değişiklikleri “teklif çoğunluğuna” uygun olup olmadığı açısından denetlenir denmektedir. Şayet teklif çoğunluğu değil de sadece teklif kelimesi kullanılmış olsa idi, ilk üç maddeye aykırılık yasağı açısından denetim mümkün olabilirdi, fakat teklif çoğunluğuna uygun olma şartı, AYM’nin bu yorumunu tamamen anlamsız hale getirmektedir.
AYM bu kararında Anayasa tarafından verilmeyen, hatta açıkça yasaklanan bir yetkiyi kullanmış olmaktadır. Diğer yandan AYM Başkanı Sayın Haşim Kılıç’ın Karşıoy yazısında haklı olarak belirtmiş olduğu üzere “AYM, 148. maddeye ek yaparak ‘yasak bir teklif’in olup olmadığı yönünden yeni bir şekil şartı öngörmüş ve buradan açtığı yolla anayasa değişikliklerini esastan incelemiştir”. Bunun anlamı şudur: “AYM, anayasa koyucunun yerine geçerek, Anayasa’nın 148. maddesini değiştirmek suretiyle, kendisine ilave yetkiler vermiştir; bir diğer ifade ile yasama organınca kullanılabilecek bir yetkiyi/Anayasa’yı değiştirme yetkisini kullanarak yasama fonksiyonunun alanına girmiş, bu şekilde fonksiyon gasbı yapmıştır.” Fonksiyon gasbının hukuki neticesi yokluktur. AYM’nin Cumhurbaşkanının denetim dışı işlemlerini denetlemesi ile esastan denetim yapması arasında hukuki geçerlilik bakımından hiçbir fark bulunmamaktadır.
AYM’nin bu kararı neticesinde Sayın Kılıç’ın haklı olarak ifade ettiği üzere, anayasa değişikliklerinin iptal edilmesinin, olağan kanunların iptal edilmesinden hiçbir farkı kalmamıştır. Burada anayasa değişikliklerinin denetlenmesine ilişkin anayasal sistem tamamen altüst edilmiş olmaktadır.
Diğer yandan, anayasal değerleri koruma adına değişikliklerin esastan denetlenmesine imkân tanınması kuvvetler arası dengenin yargı lehine bozularak bir yüksek yargı vesayetinin doğmasına sebep olmuştur.
Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan niteliklerin, 2. madde dışındaki tüm maddelerle yakından ilgisi olan kavramlar olduğu açıktır. Esastan denetimin kabul edilmesi halinde, yapılabilecek her türlü Anayasa değişikliği, belirtilen niteliklerle ilgisi nedeniyle onları başkalaştırdığı, içini boşalttığı, işlevsiz ya da anlamsız kıldığı vb. hiçbir ölçüsü olmayan sübjektif gerekçelerle AYM’nin esas denetimine konu olabilecektir. Bunun neticesi, halka ait “kurucululuk” yetkisinin AYM tarafından üstlenilmesi, halka ait egemenlik yetkisinin göz ardı edilmesidir. AYM, bu şekilde, kendi yetki sınırlarını genişletmek suretiyle, yasama organına ait “tali kurucu iktidar” yetkisini anayasal hükümleri zorlayarak alabildiğine sınırlamış olmaktadır.
Kısaca ifade etmek gerekirse, AYM’nin, gerekçeli kararında yapmış olduğu izahatlar onun Anayasa dışı işlemlerinin üzerini örtmeye yetmemiştir. Anayasa Mahkemesi’nin Anayasa’yı ihlal eden bu tür icraatları 12 Eylül referandumunda oy verirken belirleyici olmalıdır. Üstünlerin hukuku yerine hukukun üstünlüğü ilkesine inanan her vatandaşın bu bürokratik vesayete dur demesi ve AYM’nin hukuksuz icraatlarına rağmen reform özelliğini koruyan pakete “EVET” demesi bir vatandaşlık görevidir.
Zaman, 03.08.2010
