Son günlerde tutukluların tahliyeleri konusu tartışılıyor. Hukukçular dâhil herkes pozisyonuna göre değerlendirme ve yorumlarda bulundu. Deyim yerindeyse tutuklama ve tahliyeler konusunda bilgi kirliliğinden kaynaklanan bir kaos ortamı doğdu. Bu konuyu olabildiğince objektif tespitlerle kamuoyunun bilgisine sunmak isterim.
11 Ocak 2011 tarihli Star gazetesinde şöyle bir haber vardı. Özetle beş kişiyi öldüren sanıklar, beş yıllık süre doldu diye tahliye edilmişlerdi. Mağdur tarafın şu tespiti dikkatimi çekti: Bu kararda mantık aramanın “mantıksız” olduğunu söylüyordu. Aynı şekilde değişik basın organları ve görsel medyada birden çok kişiyi öldürenlerin bu ara Hizbullah sanıklarının tahliye edildikleri kamuoyuna duyuruldu. Aynı tarihli Habertürk gazetesinde de “Aynı aileden 7 kişiyi öldürdüler, 7’şer müebbet aldılar, serbestler”. Bu “Toplumun Çığlığı” değil de nedir? Oysa yeni Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK) 233-236 maddelerde mağdur haklarını da önemsemiş ve düzenlemiştir. Bu gerçeği göz ardı edemeyiz.
“Ben söylemiştim” gibi klişe sözlerden hoşlanmam. Ama bir gerçeği de burada tekrar etme zorunluluğu duyuyorum. Star Açık Görüş’te 10.08.2010 tarihinde bu durumları öngörmeye çalıştım. Haklı çıkmak istemezdim. Ama maalesef korktuğumuz şey başımıza geldi. Anılan yazımızda şunları ifade etmiştim: “Bu düzenleme 31.12.2010’da yürürlüğe girerse toplumu büyük tehlike beklemektedir. Bilinen çevrelerin iddia ettiği üzere ağır ceza mahkemelerinde görülen davalarda 3 yıldan fazla tutuklama olamayacağına göre 1, 3, 5, 7, 9 vb. gibi adam öldürenler, sabotajlarla toplu ölüme sebep olanlar, gaspçılar, tecavüzcüler, PKK veya Hizbullah gibi değişik örgüt suçluları (sanıkların) tümü tahliye edilecektir” dedikten sonra çözüm önermiştim. “CMK’nın 102. maddesine, eski CMUK (Usul Kanunu) 110/2 maddesine benzer bir fıkra ekleyerek bu tehlikeyi önleyelim.” ‘diye yazmıştım. Anılan yazımda ve 29.12.2010 tarihli Radikal gazetesindeki makalemde sürelerin uzunluğu veya kısalığı tartışmasına girmeden Meclis çalışmalarına da atıfta bulunarak ağır ceza mahkemelerinde görülen suçlarla ilgili 2+3=5 yıl, özel yetkili ağır ceza mahkemelerinin bakmakta olduğu katalog suçlar ve benzerlerinde 2 katı yani 10 yıl görüşünü savunmuştum. Yargıtay’ın birçok ceza dairesi de bu şekilde uygulama yapmıştır.
Makul tutukluluk süresi ne?
Tarihin ilk evrelerinden bu yana insanoğlu özgürlükler için hayatını da ortaya koyarak mücadele etmiştir. Bunun yanında bireylerin toplum içinde yaşadıkları gerçeği gözetlediğinde toplumsal barış da çok önemlidir. Toplumsal barış, insanların karşılıklı olarak temel hak ve özgürlüklere saygısından geçer. Franzen, “sınırsız bir özgürlüğü yüceltmekten ziyade, özgürlüğün herkes için ortak sınırlarda yaşanabilmesi ihtimalini” hatırlatmaktadır.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 5. maddesi özgürlük ve güvenlik haklarını düzenlemektedir. 3. bentte sanığın “….makul bir süre içinde yargılanmaya veya adli kavuşturma sırasında serbest bırakılmaya hakkı vardır…” denmektedir. Yani önceden süre konmasının yanlış olabileceği benimsenmiş ve makul süreden bahsetmiştir. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) birçok içtihadında bazen 2 yılı makul süre kabul etmezken, bazen 4 yılı aşan süreyi makul kabul edebilmiştir. AİHM her somut olaya göre makul süreyi belirlemekte olup bu doğru bir uygulamadır. AİHM işin karmaşıklığı, somut olayın taşıdığı olağanüstü özellikleri de hesaba katmaktadır. W. İsviçre davası buna örnektir.1
Dolayısıyla bilgi kirliliği kapsamında öne sürülen AİHM’nin süre arıyor argümanı gerçekleri saptırmaktır. AİHM Türk yargıcının 3 yıllık sürenin uzun olduğu şeklindeki beyanı gerçeklerle bağdaşmıyor. Zira AİHM her somut olaya göre makul süreyi saptıyor.
Ceza Mahkemesi Kanunu 102’de tutuklama süresi düzenlenmiştir. Avrupa ülkelerinin birçoğunda süre olmadığı gibi bazılarında da bizdeki gibi tutuklama süreleri vardır. Tutuklama bir tedbirdir. Yasal zorunluluk varsa tutuklama kararı verilebilir. CMK 100. maddesindeki koşulların varlığı titizlikle aranmalıdır. Buna göre tutuklama için kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren olguların, tutuklama nedeninin, kaçması veya kaçacağı şüphesi varsa somut olguların, bazı suçlar yönünden de işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı aranmaktadır. Şüphesiz koruma tedbirlerinde (tutuklama vb.) en büyük görev ve sorumluluk hâkim ve cumhuriyet savcılarımıza düşmektedir.
Uygulamada öncelikli yasa
Bir diğer önemli ve tartışmalı konu ulusal kanunlar mı yoksa usulüne uygun kabul edilmiş uluslararası sözleşmelerin mi önce uygulanacağıdır. 1982 Anayasa’sının 90. maddesi açıktır. 5. fıkrasında sorun yoruma açık olmayacak şekilde çözülmüştür. “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.” AİHM, AİHS’nin bir parçası olup sözleşmeyi içtihatlarıyla yorumlamaktadır ve sözleşme taraf devletleri bağlamaktadır. “Türk mahkemelerinin AİHS ve sözleşmenin yorumlanmasına ilişkin AİHM kararlarını hüküm tesisinde re’sen dikkate almaları Anayasadan kaynaklanan bir yükümlülüktür.”2 Özgürlüğü kısıtlama temel insan haklarından olduğundan uluslararası sözleşme üstündür ve kanun hükmündedir.
Buna göre tutuklama süresinin hesabı, ilk derece mahkemesinde ilk tutuklama ve karar tarihi esas alınarak tespit edilecektir. AİHM’nin birçok içtihadına göre istinaf veya temyizde geçen süre buna dâhil değildir. AİHM istinaf veya temyizdeki süreyi hükümlü statüsünde kabul etmektedir. Bir diğer anlatımla kuvvetli şüphe daha da kuvvetlenmiştir. Ceza alması kuvvetle muhtemeldir şeklinde yorumlamaktadır. Makul süre değerlendirmesinde kişi özgürlüğü ile kamu yararı ölçütünü de gözetmektedir.3
Yeni ceza kanununa göre kaç eylem varsa o kadar suç ve ceza vardır. Birden çok suçlarda tutuklama süreleri ayrı ayrı hesaplanmalıdır. Ağır olan suç ve birden çok tutuklamada eski olan tarihe öncelik tanınmalıdır.4 AİHS ve AİHM içtihatlarını temel kriter olarak alınırsa bu kargaşa önlenir diye düşünüyorum. CMK’dan süreleri kaldırmak, en doğru çözüm olacaktır. Bunu daha önce de kamuoyuyla paylaşmıştık. Önünüze gelecek dosyaların karmaşıklığını, zorluğunu, sanık sayısını, suç niteliğini vb. önceden öngöremezsiniz. Soruşturma veya yargılamanın özel zorluğu veya geniş kapsamlı olması gözetilerek makul süreyi hâkim takdirine bırakmak en doğru çözümdür. Hâkim, AİHM gibi her somut olaya göre bunu belirlerse toplumun çığlığına kulak vermiş oluruz.
Bu anlamda tutuklama sürelerinin uzunluğundan kamuoyunun rahatsız olduğu bilinmektedir. Sorun hâkim ve cumhuriyet savcı sayısından çok yargı reformu ve hâkimin donanımında yatmaktadır. Öncelikle eski yargı kültürünü terk etmeliyiz. Ancak 8-10 yıldır Adalet Bakanlığı, Adalet Akademisi, Yargıtay bu anlamda büyük aşamalar kaydetmiştir. Yurtdışı eğitimleri, seminer ve sempozyumlar, AİHS ve AİHM içtihatlarına daha kolay ulaşma, toplum hassasiyeti bizi daha ileriye götürmüştür. Bu bağlamda hâkim ve cumhuriyet savcılarımız daha çok çalışacak, araştıracak, hassas davranıp bu olumsuz durumu değiştirecektir.
Denetlenebilir yargı
Tutuklamalarda, örneğin birden çok tahliye talebinin reddi halinde istinaf veya temyizde bu tedbirin incelenmesi sağlanabilir. Bunu da CMK 268’de yasal değişiklik yaparak sağlayabiliriz. Bir kez de üst mahkeme incelemiş olur. Yargıtay’ın gelecekte iş yükü önemli ölçüde azalacaktır. İş yoğunluğu ve hâkim sayısının yetersizliğini temel hak ve özgürlükler konusunda AİHM geçerli mazeret kabul etmiyor. ( bkz.inci.age.syf.147)
Bir diğer çözüm, koruma tedbirlerinde (tutuklama vb…) hâkimin mutlak hukuka ve kanuna aykırı tutum ve kararlarına karşı CMK 141-144’e göre devlete karşı açılan tazminat davaları sonucun da ilgili hâkime dava açılarak rücu edilmesidir. Bu durumda herkes sorumluluk bilincinde hareket etmeli ve kendisine karşı her zaman tazminatın rücu edebileceğini bilmelidir. Bunu uygulamaya başlarsak mutlaka tablo değişecektir. Tutuklama süresi belirleme sürdürüldükçe bu infiallerin önü alınamaz. Mutlaka süre koymak gerekiyorsa CMK 102/2. maddeye, mülga CMUK 110/2. maddeye benzer değişiklik yapılmalıdır. Tutuklamada süre belirlemek hâkimin yargılama ve takdir yetkisi yönünden yürürlükteki Anayasa’nın 138. maddesine göre tartışılmalıdır. AİHS’de süre yoktur. Her somut olaya göre makul süre belirlenmektedir.
Dovorkin Ronald; “Yargıçlar aslında davaları kendi siyasi ve ahlaki zevklerine göre karara bağlarlar ve ardından rasyonelleştirmek için uygun bir hukuk kuralı şeçerler…”5 değerlendirmesinde bulunmaktadır. Maalesef yargımızla ilgili (özellikle yüksek yargı) bu kanaat toplumda yaygındır. Yargı mensupları olarak siyaset ve ideolojilerden uzak durarak bağımsız, tarafsız, objektif, olabildiğince şeffaf, denetime açık bir uygulamayla bunu başaracağımıza inanıyorum.
Star, 17.01.2011
