TBMM’nin 1982 Anayasasını yürürlükten kaldırarak, yerine yeni bir anayasa yapıp yapamayacağı meselesi, Türkiye’deki yeni anayasa tartışmalarının en temel konu başlıklarından birini oluşturmaktadır. Geçmişte TBMM öncülüğünde hazırlanması düşünülen yeni anayasa çalışmaları, TBMM’nin hukuken böyle bir yetkiye sahip olmadığı gerekçesiyle ciddi itirazlarla karşılaşmıştır. Pek muhtemeldir ki, bundan sonraki süreçte de aynı yönde itirazlar yükselecektir.

Önümüzdeki günlerde yeniden gündeme gelmesi beklenen yeni anayasa çalışmalarının hangi usul ve esaslar çerçevesinde yürütüleceği konusunda henüz resmî bir yol haritası ilan edilmiş değildir. Ancak şu aşamada, öncelikle TBMM yeni bir anayasa yapabilir mi sorusunun yanıtlanması gerekir. Zira TBMM’nin böyle bir yetkiye sahip olup olmadığını açıklığa kavuşturmadan, yeni anayasa çalışmalarının hangi usul ve esaslar çerçevesinde yürütülmesi gerektiğini tartışabilmek mümkün görünmemektedir.

TBMM tarafından yeni bir anayasa hazırlanmasına yönelik itirazlar, temelde, kurucu iktidar – kurulu iktidar ayrımına dayanmaktadır. Bu yaklaşıma göre; TBMM’nin yetkileri, aslî kurucu iktidarın hazırladığı 1982 Anayasası ile belirlenmiştir. Yani TBMM, aslî kurucu iktidarın çizdiği sınırlar çerçevesinde hareket etmesi gereken bir kurulu iktidardır. TBMM’nin 1982 Anayasasını yürürlükten kaldırarak yeni bir anayasa hazırlaması ise 1982 Anayasası ile kendisine çizilen yetki sınırlarının ötesine geçmek, bir başka ifadeyle yetkilerini aşmak anlamına gelecektir. Dolayısıyla bu yaklaşıma göre; TBMM’nin hukuk düzeni içinde kalarak yeni bir anayasa hazırlamasının imkânı yoktur; böyle bir çabaya girişmek, TBMM’nin hukuk dışına çıkması anlamına gelecektir.

Bu yazıda, yukarıda kısaca özetlediğimiz bu yaklaşım incelenecek, aslî kurucu iktidarın hukuki niteliği ile ilgili tartışmalara yer verilecek ve TBMM’nin pozitif hukuka göre yeni bir anayasa yapma yetkisine sahip olup olmadığı tartışılacaktır.

Anayasal Değişim İhtiyacı ve Kurucu İktidar Kavramı

Birer hukuk metni olan anayasalar, ortaya çıkış sürecindeki dinamikler ve içerdiği düzenlemeler bakımından doğal olarak siyasi bir işleve sahip olagelmiştir. 1787 Amerikan Anayasasından itibaren uzunca bir süre anayasalar, temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alındığı, siyasi iktidarın bu amaçla sınırlandırıldığı metinler olarak anlaşılmıştır. Hazırlanan ilk anayasalarda öncelikli amaç, temel hak ve özgürlüklerin siyasi iktidara karşı korunmasıdır. Anayasaların normatif etki bakımından kanunlardan üstün nitelikte olması da temel hak ve özgürlüklerin daha etkin bir güvenceye kavuşturulması amacına yöneliktir.

Özellikle II. Dünya Savaşından sonra hazırlanan bazı anayasalarda ise temel hak ve özgürlükleri önceleyen anayasacılık anlayışından uzaklaşıldığı ve anayasa hazırlamanın adeta bir moda halini aldığı görülmektedir. Bugün gelinen noktada; yazılı bir anayasası bulunmayan İngiltere örneği hariç, tüm devletlerin yazılı birer anayasası bulunmaktadır ve bu anayasaların önemli bir kısmında hak ve özgürlüklerin siyasi iktidara karşı korunması gibi bir çabaya rastlanmamaktadır.

Ülkeden ülkeye ortaya çıkan bu farklılık, anayasaların sıradan bir hukuk metni olduğu veya siyasi işlevinin artık kalmadığı anlamına gelmez. Anayasalar hazırlanma yöntemi ve içerdiği düzenlemeler bakımından belirli siyasi tercihlerin sonucudur. Fakat anayasalar, aynı zamanda, bu tercihlerin devlet-toplum ilişkilerine çeşitli yansıma biçimlerinden de etkilenir.

Toplumsal gelişmelere ayak uyduramayan, demokratik meşruiyetini kaybeden veya devlet-toplum ilişkilerini düzenlemek bakımından yetersiz görülen anayasalar, yine birtakım siyasi tercihler doğrultusunda, kısmen veya tamamen değiştirilebilir. Anayasal değişim ihtiyacının ortaya çıktığı ülkelerde mevcut anayasanın kısmen mi, yoksa tamamen mi değiştirileceği meselesi, o ülkenin iç siyasi dinamiklerine bağlı olarak şekillenir. Kimi ülkelerde anayasanın kısmî değişiklikler yoluyla toplumsal gelişmelere uyarlanması eğilimi daha yaygındır; kimi ülkelerde ise mevcut anayasayı yürürlükten kaldırıp yerine yeni bir anayasa hazırlama fikri ağırlık kazanabilir.

Anayasal değişim ihtiyacının karşılanması bakımından ülkeden ülkeye görülen tüm bu farklı uygulamalar, anayasa hukuku doktrininde kurucu iktidar kavramıyla karşılanmakta ve inceleme konusu yapılmaktadır. Literatürde kurucu iktidar kavramı, en yalın haliyle, anayasa yapma ve anayasayı değiştirme iktidarı olarak tanımlanmaktadır.

Anayasa yapmak ve anayasayı değiştirmek işlevlerini birbirinden ayırarak inceleme konusu yaptığımızda ise aslî kurucu iktidar ve talî (türev) kurucu iktidar kavramları karşımıza çıkar. Buna göre aslî kurucu iktidar, ilk defa anayasa hazırlamak veya mevcut anayasayı yürürlükten kaldırmak suretiyle yeni bir anayasa hazırlanması işlevini ifade eder. Talî (türev) kurucu iktidar ise mevcut anayasanın, o anayasada öngörülen değişiklik usullerine bağlı kalınarak değiştirilmesi durumunu ifade etmek için kullanılır.

Talî kurucu iktidar, yürürlükteki bir anayasayı, ancak o anayasada öngörülen birtakım kurallara bağlı kalarak değiştirebilir. Yani talî kurucu iktidarın sınırları, aslî kurucu iktidar tarafından belirlenmekte ve belli bir çerçeve içine alınmaktadır. Bu durum, talî kurucu iktidarın gerçekten bir kurucu iktidar olarak sayılıp sayılamayacağı konusunu tartışmalı hale getirse de bu tartışma, ele almaya çalıştığımız konunun kapsamı dışında kalmaktadır.

Aslî Kurucu İktidarın Hukuki Niteliği ve Sınırları

Bir çeşit toplum sözleşmesine benzetebileceğimiz anayasalar, birey hak ve özgürlüklerine yer veren, devletin temel organlarına dair esaslı düzenlemeler içeren birer hukuk metnidir. Bu yönüyle anayasalar, hem siyasi bir içeriğe ve işleve sahiptir hem de uygulandığı ülkedeki hukuk düzeninin temel yapıtaşını oluşturur. Anayasaların bu özelliği, yeni bir anayasa hazırlama gücünü elinde bulunduran aslî kurucu iktidarın hukuki niteliğine dair farklı görüşlerin ortaya çıkmasına yol açmaktadır.

Pozitivist hukuk teorisine göre aslî kurucu iktidar, hukuk-dışı bir iktidardır. Aslî kurucu iktidar, bir ülkede ya ilk defa anayasa yapar; ya da mevcut anayasayı yürürlükten kaldırarak yerine yeni bir anayasa hazırlar. Her iki durumda da aslî kurucu iktidarı bağlayan herhangi bir hukuk normu yoktur. Zira aslî kurucu iktidar, ancak bir hukuk boşluğu ortamında ortaya çıkabilir.

Hukuk boşluğu, yeni bir devletin kurulması durumunda baştan itibaren söz konusu olabileceği gibi; sonradan yaratılmış da olabilir. Pozitivist teoriye göre, hukuk boşluğunun sonradan yaratılması, ancak devrim, hükümet darbesi ve iç savaş gibi durumlarda söz konusu olabilir. Aslî kurucu iktidar, yeni bir anayasa yapmadan önce, varsa mevcut anayasayı ilga ederek hukuk boşluğu ortamı yaratır; bunun ardından, hiçbir hukuk kuralıyla bağlı olmaksızın yeni bir anayasa yapar. Böyle bir ortamda, aslî kurucu iktidarı sınırlandıran hiçbir hukuki kural veya güç yoktur (Gözler 2012: 46).

Aslî kurucu iktidarın ancak bir hukuk boşluğu ortamında ortaya çıkabileceğini savunan pozitivist yaklaşım, hukukun sürekliliğini savunan birtakım yazarlar tarafından eleştirilmektedir. Bu yaklaşımı savunan yazarlara göre, devrim veya darbe, hukukun bir değişim ya da dönüşümünden başka bir şey değildir. Bu gibi dönemlerde hukuk boşluğu olmaz, hukuk ortadan kalkmaz; hukuk farklı bir biçimde varlığını devam ettirmektedir (Anayurt 2022: 161). Erdoğan’ın da ifade ettiği gibi; “aslî kurucu iktidarı bağlayan bir anayasanın bulunmayışı zorunlu olarak hukuk düzeninin de yokluğu anlamına gelmemektedir. Kurucu iktidar çoğu durumda yürürlükteki hukuka kendi ihtiyacı ölçüsünde müdahale ederse de onu tümüyle geçersiz kılmaz. Esasen, hukukun tümüyle ortadan kalktığı, tamamen hukuksuz bir toplumsal varoluş devrim ve darbe dönemlerinde bile mümkün değildir” (Erdoğan 2015: 51).

Aslî kurucu iktidarın hukuki niteliğiyle ilgili tartışmalar, aslında büyük ölçüde hukukun ne olduğu meselesiyle ilgilidir. Hukuku yalnızca yürürlükteki pozitif hukuk kurallarından ibaret sayan pozitivist yaklaşım, aslî kurucu iktidarın hukuk-dışı bir iktidar olduğunu ve adeta “hukukun sıfır noktası” olarak kabul edilmesi gerektiğini savunmaktadır. Hukukun çeşitli toplumsal ve siyasal dinamiklerin ürünü olduğunu savunan yaklaşım ise aslî kurucu iktidarın bütünüyle hukuk-dışı sayılamayacağını savunmaktadır.

Hukukun ne olduğuyla ilgili bu akademik tartışmanın konumuz bakımından önemi şudur: Eğer aslî kurucu iktidarın bütünüyle hukuk-dışı olduğu ve yalnızca hukuk boşluğu yaratılarak ortaya çıkabileceği kabul edilirse, mevcut anayasal düzen içinde kalarak yeni bir anayasa hazırlamanın mümkün olmadığını kabul etmek gerekecektir. Dolayısıyla bu yaklaşıma göre, TBMM’nin yeni bir anayasa hazırlaması da hukuken mümkün değildir.

Aslî kuruculuğun yalnızca devrim, hükümet darbesi ve iç savaş gibi durumlarda ortaya çıkabileceğini varsayan bu yaklaşım, hem uygulamadaki bütün anayasa yapım örneklerini izah etmek bakımından gerçekçi değildir; hem de demokratik anlayışla bağdaşmamaktadır (Erdoğan: 53). Nitekim dünyadaki pek çok örnekte görüldüğü gibi, olağan yasama meclisleri, devrim, darbe, savaş gibi olağanüstü şartlar oluşmadan da yeni bir anayasa hazırlayabilmektedir. Kaldı ki; yeni bir anayasa hazırlama faaliyetinin yalnızca devrim, darbe ve savaş gibi hukuk dışı durumlara özgü olduğunu savunmak, anayasal değişim talebinin demokratik yollarla karşılanması ihtimalini de ortadan kaldırmaktadır.

Bu nedenle; aslî kurucu iktidarın yalnızca devrim, hükümet darbesi ve iç savaş gibi hukuk boşluğu ortamında söz konusu olabileceğini varsayan pozitif hukuk yaklaşımını benimsemek yerine; yeni anayasanın, hukuk boşluğu ortamına gerek kalmadan, demokratik ilkelere bağlı kalınarak da hazırlanabileceğini kabul etmek daha gerçekçi bir yaklaşım olacaktır.

Pozitif Hukukun Sınırları İçinde Kalarak TBMM Yeni Anayasa Yapabilir mi?

Pozitivist hukuk anlayışının ülkemizdeki en önemli temsilcilerinden biri olan Kemal Gözler, TBMM’nin, pozitif hukukun sınırları içinde kalarak yeni bir anayasa yapamayacağı görüşündedir. Gözler, konuya ilişkin görüşlerini kaleme aldığı 2012 tarihli yazısında “TBMM’nin yeni bir anayasa yapmaya teşebbüs etmesi durumunda ne olur?” sorusunu sormakta ve iki ihtimali dikkate alarak şöyle bir çıkarımda bulunmaktadır:

1. TBMM’nin yeni anayasayı yaparken mevcut Anayasanın 175’inci maddesinde hükme bağlanan anayasa değişikliği usulünü izlemesi durumunda ortaya yeni bir anayasa değil, anayasa değişikliği çıkar. Böyle bir durumda TBMM’nin yapacağı kanun, yeni bir anayasa değil, bir anayasa değişikliği kanunudur.
2. TBMM yeni anayasayı yaparken 1982 Anayasasının 175’inci maddesinde belirtilen anayasayı değiştirme usulünü izlemez ise ortaya çıkan metin yoklukla malûl olur: “Varsayalım ki… [TBMM] 175’inci madde dışında öngörülen usulle Anayasa ismini taşıyan bir metin kabul etti. Hatta yine varsayalım ki, bu metin halkoylamasına sunuldu ve halkın %90’ı tarafından kabul edildi. Böyle bir metnin hukuki geçerliliği yoktur. Zira burada ne TBMM’nin, ne de halkın böyle bir metnin kabulü konusunda irade açıklama yetkisi vardır. […] Resmi Gazetede yayınlanmış olsa bile, böyle bir metnin bağlayıcılığı olamaz. Çünkü söz konusu metin sadece Anayasaya aykırı değil, hukuken ‘yokluk’ ile malûldür. Zira böyle bir metin yetkili bir makamın iradesinin ürünü değildir” (Gözler 2012: 57-58).

Kısaca özetlemeye çalıştığımız bu yaklaşım, halkoyu ile kabul edilmiş olsa bile, TBMM’nin 1982 Anayasasını ilga edemeyeceğini, dolayısıyla yeni bir anayasa yapamayacağını varsaymaktadır. Oysaki TBMM’nin pozitif hukukun sınırları içinde kalarak da 1982 Anayasasını ilga etmesi ve yeni bir anayasa hazırlaması mümkündür.

1958 tarihli Fransız Anayasasının hazırlanma sürecinden yola çıkarak, bu üçüncü ihtimali şöyle özetleyebiliriz: 1982 Anayasasının 175’inci maddesinde anayasa değişikliği usulü düzenlenmiştir. Buna göre TBMM, 175’inci maddeye bağlı kalarak, Anayasanın ilk üç maddesi dışındaki bütün maddeleri değiştirebilir. Dolayısıyla TBMM, 175’inci maddeye bağlı kalarak 1982 Anayasasının hangi koşullarla ilga edilebileceğini, yeni anayasanın hangi usul ve esaslar çerçevesinde hazırlanacağını belirleyebilir. Böyle bir durumda TBMM, önce talî kurucu iktidar sıfatıyla 1982 Anayasasını değiştirerek Anayasanın ilga edilebilme koşullarını belirlemiş olacak; bunun ardından da hazırlanan yeni anayasa metnini referanduma sunabilecektir. Bir başka ifadeyle; TBMM bir anayasa değişikliği yaparak önce yeni anayasa hazırlama konusunda resmî yollarla kendini yetkilendirecek, daha sonra da hazırladığı anayasa metnini referanduma sunabilecektir.

Yeni anayasanın TBMM tarafından mı hazırlanacağı, bu işle görevli bir kurucu meclis mi oluşturulacağı, yoksa karma bir yöntem mi izleneceği henüz belli değildir. Ancak hangi yöntem benimsenirse benimsensin, TBMM’nin yeni anayasa hazırlama sürecinde aktif bir rol oynayacağı anlaşılmaktadır. TBMM’nin yeni bir anayasa yapamayacağını ileri süren pozitif hukuk temelli itirazların karşılanabilmesi bakımından en uygun görünen yol, TBMM’nin bir anayasa değişikliği yaparak, yeni anayasa hazırlanması konusunda öncelikle kendini yetkilendirmesinden geçmektedir.

Peki böyle bir yetkilendirmeye gerçekten gerek var mıdır?

Şu hususu bir kez daha belirtmek gerekir ki; anayasal bir düzende aslî kurucu iktidar yalnızca devrim, hükümet darbesi ve iç savaş gibi durumlarda ortaya çıkmaz. 1946 ve 1958 tarihli Fransız Anayasaları, 2020 tarihli halkoylaması ile Şili’de başlatılan yeni anayasa hazırlama süreci bize bunun örneklerini vermektedir. Esasen “anayasayı hangi organın, hangi usulle yapacağı sorusunun cevabı egemenliğin kimde olduğu sorusunun cevabına göre değişir. Zira, egemenlik kimde ise, anayasayı yapacak olan da odur” (Gözler 1998: 74). Demokratik bir anayasal düzende egemenlik yetkileri halka ait olduğuna göre; yasama organı tarafından hazırlanan anayasa taslağının demokratik ilkeler çerçevesinde yapılacak bir referandum yoluyla halk tarafından kabulü de mümkündür. Yani TBMM’nin önce bir anayasa değişikliği yaparak yeni anayasa hazırlama konusunda kendini yetkilendirmesi bir zorunluluk olarak görülmemelidir.

Siyasi aktörlerin uzlaşması ve halkın da onayıyla, TBMM’nin anayasa değişikliği yoluyla kendini yetkilendirmesine gerek kalmadan yeni bir anayasa hazırlanabilir. Nitekim 2011 genel seçimlerinin ardından oluşturulan “Anayasa Uzlaşma Komisyonu” tecrübesi bu bakımdan oldukça değerlidir. Her siyasi partinin eşit olarak üçer üye ile temsil edildiği ve kararların ancak oybirliği ile alınabildiği Anayasa Uzlaşma Komisyonu, kendi görevini “anayasa yapım sürecini yönetmek ve anayasa taslak metnini hazırlamak” biçiminde tanımlamıştır (TBMM Anayasa Uzlaşma Komisyonu Çalışma Usulleri, m.2). Yani Anayasa Uzlaşma Komisyonu üyesi olan milletvekilleri, yeni anayasa hazırlama konusunda TBMM’yi yetkilendiren bir anayasa değişikliğine ihtiyaç duymadan anayasa taslak metni hazırlama girişiminde bulunmuşlardır.

2011 yılında başlayan Anayasa Uzlaşma Komisyonu çalışmaları ne yazık ki başarıya ulaşamamış ve görüşülen maddelerin ancak 59’u üzerinde mutabakat sağlanabilmiştir. Buna rağmen, Uzlaşma Komisyonu tecrübesinin yeni anayasa çalışmalarında önemli bir kazanım olarak not edilmesi gerekir. Zira Komisyon, hem kuruluş süreciyle siyasi partiler arasındaki uzlaşıyı yansıtmaktadır; hem de çalışma sürecinde mümkün olan en geniş demokratik katılımın sağlanmasına özen gösterilmiştir.

Aynı uzlaşının bir kez daha sağlanması durumunda, önümüzdeki günlerde başlayacak yeni anayasa çalışmalarının TBMM öncülüğünde yürütülmesinde hiçbir engel yoktur. Pozitivist hukuk anlayışını esas alan itirazların önüne geçmek için TBMM kısmî bir anayasa değişikliği yaparak yeni anayasa hazırlanması konusunda kendini yetkilendirebilir; ancak buna gerek kalmadan, siyasi partiler arasındaki uzlaşıyı ve mümkün olan en geniş demokratik katılımı sağlayarak yeni bir anayasa taslağı hazırlayıp halkoyuna da sunabilir.

Hangi yöntem benimsenirse benimsensin, yeni anayasanın hazırlık çalışmalarına mümkün olan en geniş demokratik katılımın sağlanması ve ortaya çıkan taslak metnin demokratik halkoylaması yoluyla kabulü oldukça önemlidir. Zira egemenlik yetkilerinin kaynağı olan halk iradesi, pozitivist hukuk temelli itirazların karşılanabilmesi bakımından nihai belirleyiciliğe sahiptir.

Kaynakça

Anayurt, Ömer (2022) Anayasa Hukuku Genel Kısım, Ankara: Seçkin.

Erdoğan, Mustafa (2015) Anayasal Demokrasi, Ankara: Siyasal Kitabevi.

Gözler, Kemal (1998) Kurucu İktidar, Bursa: Ekin.

Gözler, Kemal (2012) “Aslî Kurucu İktidar – Talî Kurucu İktidar Ayrımı: TBMM Yeni Bir Anayasa Yapabilir mi?”, Demokratik Anayasa Görüşler ve Öneriler içinde, Ece Göztepe ve Aykut Çelebi (haz.), İstanbul: Metis.

Yeni Anayasa Tartışmaları 2: TBMM Yeni Bir Anayasa Yapabilir mi? yazısı ilk önce Hür Fikirler üzerinde ortaya çıktı.

Cumhurbaşkanı Recep Tayyip Erdoğan’ın 1 Ekim’de TBMM’de yaptığı konuşmada yeni anayasa konusuna ayrı ve özel bir yer vermesi, anayasa tartışmalarının önümüzdeki günlerde siyasetin en önemli konu başlıklarından biri olacağını işaret etmektedir. TBMM Başkanı Numan Kurtulmuş’un yaptığı açıklamalar da yeni ve sivil bir anayasa hazırlanması konusunun siyasi bir temenni olmanın ötesine geçeceğini, bu konuda bazı siyasi gelişmelerin arifesinde olduğumuzu göstermektedir.

Öyle görünüyor ki; yeni anayasanın felsefesi, içeriği ve hangi yöntemle hazırlanacağı gibi hususlar önümüzdeki günlerde sıklıkla tartışılacaktır. Ancak bu konu başlıklarını ele almaya başlamadan önce, çok daha temel bir sorunun yanıtlanması gerekmektedir: Neden yeni bir anayasa?

Birer hukuk metni olan anayasalar, nasıl ve hangi yöntemle anayasa değişikliği yapılabileceğine dair hükümler içerirler; ancak yürürlükteki bir anayasanın nasıl yürürlükten kaldırılabileceğine dair hükümler içermezler. Yani mevcut bir anayasayı yürürlükten kaldırıp yerine yeni bir anayasa hazırlamanın hukuken belirlenmiş bir formülü yoktur. Bu belirsizlik nedeniyle; kısmi anayasa değişiklikleri yoluyla birtakım reformlar yapmak, yeni bir anayasa hazırlanması seçeneğine göre cazip görünebilir. Oysaki bugün geldiğimiz noktada, mevcut anayasanın yürürlükten kaldırılarak tamamen yeni bir anayasa hazırlanması artık neredeyse bir zorunluluk halini almıştır.

Bu zorunluluğu doğuran hukuki ve siyasi gerekçelerin irdeleneceği bu yazıda, hukuki gerekçeler anayasanın iç tutarlılığı ve hüküm bütünlüğü boyutuyla ele alınacak, siyasi gerekçeler ise Türkiye’de devlet-toplum ilişkilerinin geçirdiği dönüşüm bağlamında değerlendirilecektir.

1982 Anayasası’nın iç tutarlılığı ve hüküm bütünlüğü konusunda öncelikle şu hususu belirtmek gerekir: 1982 Anayasası yürürlüğe girdiği tarihten bu yana tam 19 kez değiştirilmiştir. Bu durum, Anayasanın yaklaşık iki yılda bir değiştirildiği anlamına gelmektedir. Yapılan değişikliklerin bir kısmı TBMM’de üçte iki oy çokluğu ile referanduma gerek kalmadan kabul edilmiş; bir kısmı da TBMM’nin beşte üç oy çokluğu ve zorunlu referandum süreci ile gerçekleşmiştir. Orijinal haliyle 177 maddeden oluşan 1982 Anayasasının 96 maddesi bu değişikliklerden etkilenmiş; bazı maddeler yeniden yazılmış, 23 madde bütünüyle yürürlükten kaldırılmış ve pek çok madde birden fazla kez değişikliğe uğramıştır. Farklı yasama dönemlerinde, farklı siyasi kadrolar öncülüğünde gerçekleştirilen tüm bu değişiklikler sonucunda 1982 Anayasası’nın dil uyumu ve kavramsal bütünlüğü bozulmuş, iç tutarlılığı ortadan kalkmıştır.

Bu noktada şu hususu özellikle belirtmek gerekir: Tüm bu değişiklikler yapılmış olmasaydı, yani 1982 Anayasası yürürlüğe girdiği tarihteki orijinal metniyle bugün uygulanıyor olsaydı; dil uyumu, kavramsal bütünlük ve iç tutarlılıktan söz etmek yine de mümkün olmayacaktı. 1982 Anayasası orijinal haliyle, çok kötü bir dille kaleme alınmış; özne-yüklem uyumsuzlukları, tutarsız kavramsallaştırmalar ve gereksiz tekrarlardan oluşan bir metindir.

1982 Anayasasının orijinal metni incelendiğinde, devletin isminde dahi bir iç tutarlılık sağlanamadığı göze çarpmaktadır. Anayasada Devlet; kimi zaman Türkiye Cumhuriyeti (m.2), kimi zaman Türk Devleti (m.66), kimi zaman Türkiye (m.126), kimi zaman da Türkiye Devleti (m.1,3) biçiminde ifade edilmiştir. Anayasanın ikinci kısmının başlığı “Temel Haklar ve Ödevler” biçiminde iken m.12 ve devamında yer alan madde başlıkları ise “Temel Hak ve Hürriyetler” biçimindedir. Memurların sorumluluğuna ilişkin 40’ıncı ve 129’uncu maddeler ise hem aynı konunun iki ayrı hükümle düzenlenmiş olması bakımından gereksizdir; hem de aynı konuyu düzenleyen bu iki madde birbiriyle tam olarak örtüşmemektedir. Ayrıca, özünde bir negatif statü hakkı olduğu için “Kişi Hak ve Özgürlükleri” başlıklı ikinci bölümde yer alması gereken çalışma ve sözleşme hürriyeti, 1982 Anayasasında “Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler” başlıklı üçüncü bölümde düzenlenmiştir.

1982 Anayasası orijinal haliyle bile kendi içinde çelişkili hüküm ve ifadeler barındıran, hukuk sistematiği bakımından hatalı, özne-yüklem uyumsuzlukları ve anlaşılması zor ifadelerle kaleme alınmış sorunlu bir metindir. Çeşitli tarihlerde yapılan 19 anayasa değişikliği ile birlikte Anayasada yer alan çelişkili hüküm ve ifadeler artmış, bazı ifadelerse yasal ve anayasal düzenlemeler nedeniyle kadük hale gelmiştir. Örneğin; 2017 anayasa değişikliği ile askeri yargı yolu kaldırılmış olmasına rağmen, Anayasanın 140’ıncı maddesinin 4’üncü fıkrasında “askeri hakimler” ifadesi yer almaktadır. 1997 tarihli 4306 sayılı Kanunla “ilkokul” ve ortaokul” ibareleri “ilköğretim” şeklinde değiştirilmesine rağmen Anayasanın 76’ncı maddesinde halen “ilkokul” ifadesi yer almaktadır. Aynı şekilde, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunuyla “ağır hapis cezası” kaldırılmasına rağmen, Anayasanın 76’ncı maddesinde “ağır hapis cezası” ifadesi yer almaya devam etmektedir.

Hukuk devleti ilkesi, baskıcı ve keyfi olmayan, kurallara dayalı bir yönetimi gerektirir. Bunun için de hukuk kurallarının öncelikle öngörülebilir, sade ve anlaşılabilir nitelikte olması gerekir. 1982 Anayasası gerek orijinal metniyle gerekse mevcut biçimiyle kolayca anlaşılabilen ve uygulanabilir nitelikte bir metin değildir. Yeni bir anayasa hazırlanması, diğer tüm faydalarının yanında, daha gelişmiş bir hukuk devleti olma idealine de hizmet edecektir.

Hukuki gerekçeleri bir kenara koyacak olursak; 1982 Anayasasının temsil ettiği devletçi zihniyetin bugün toplum ve siyasi aktörler nezdinde artık herhangi bir karşılığının kalmadığını da ayrıca belirtmek gerekir. 1982 Anayasası yürürlüğe girdiği haliyle, otoriter ve arkaik bir devletçiliğin yansıması niteliğindedir. Temel hak ve özgürlüklere yaklaşım biçimi bakımından son derece yasakçı, sivil siyaset alanını daraltan ve siyaset dışı unsurların demokratik süreçlere müdahalesine olanak sağlayan bir metindir. Çeşitli tarihlerde yapılan anayasa değişiklikleri sayesinde temel hak ve özgürlükler büyük ölçüde güvenceye kavuşturulmuş, demokratik karar alma süreçlerini erozyona uğratan vesayet mekanizmaları büyük ölçüde giderilmiştir. Özellikle 2017 anayasa değişikliği ile benimsenen Cumhurbaşkanlığı hükümet sistemi modeli bu bakımdan büyük bir kazanımdır. Ancak 1982 Anayasası, yapılan tüm bu köklü reformlara rağmen, hala anayasacılığın gerekleriyle bağdaşmayan, otoriteryen bir devletçiliğin izlerini taşımaya devam etmektedir.

1982 Anayasasının 12’nci maddesi şöyledir: “Temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder”. Yani Anayasayı hazırlayan bu zihniyete göre, anayasada yer alan hak ve özgürlükler aslında kişilere bahşedilen birer lütuftur ve bu lütuf karşılığında kişilerin de birtakım ödevleri bulunmaktadır. Anayasanın 14’üncü maddesi de yine aynı anlayışın sonucudur: “Anayasa hükümlerinin hiçbiri, Devlete veya kişilere Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerinin yok edilmesine veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz”. Bu hükümde yer alan “Devlete veya kişilere Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetler” ifadesi hukuk devletinin en temel ilkelerine dahi aykırıdır. Zira demokratik bir hukuk devletinde, hak ve özgürlükler devlete değil kişilere tanınır.

1982 Anayasası resmi ideolojiye dayanan ve toplumu bu ideoloji doğrultusunda biçimlendirmeyi amaçlayan devletçi bir anlayışla hazırlanmıştır. Temel hak ve özgürlükler adeta kişilere bahşedilen bir lütuf gibi sunulmuş, bunun karşılığında topluma adeta bir deli gömleği giydirilmek istenmiştir. Oysaki Türkiye’de devlet toplum ilişkilerinin bugün geldiği nokta, 1982 Anayasası ile çizilmek istenen dar kalıpların çok daha ötesine geçmeyi gerektirmektedir.

Türk halkı, yalnızca seçimlerde oy kullanarak değil, 15 Temmuz darbe kalkışmasında olduğu gibi, gerekirse canını hiçe sayarak kendi iradesine sahip çıkabilecek kadar demokratik bir olgunluğa eriştiğini göstermiştir. Kanlı 12 Eylül darbesinin ürünü olan 1982 Anayasasında vesayetçi mekanizmalar büyük ölçüde tasfiye edilmiştir; ancak Anayasanın ruhuna sinen otoriter devletçi anlayışın izleri hâlâ varlığını korumaya devam etmektedir. Artık farklı bir anlayışla, tamamen temiz ve boş bir sayfa açarak, yeni bir toplum sözleşmesi hazırlamanın vakti gelmiştir. Bunu ifade etmek, sadece “olsa ne iyi olur” diyebileceğimiz türden bir temenni değil; Cumhuriyetin yüzüncü yılında tarihin bizlere yüklediği sorumluluğun bir gereğidir.

Yeni Anayasa Tartışmaları 1: Neden Yeni Bir Anayasa yazısı ilk önce Hür Fikirler üzerinde ortaya çıktı.

15 Temmuz darbe girişiminin yaşandığı günden bu yana ülkenin hukuk ve siyaset gündemini ilgilendiren en önemli tartışma konularından biri hiç kuşkusuz ki OHAL KHK’larının denetimi oldu. FETÖ’yle etkin bir şekilde mücadele edebilmek adına iktidarın OHAL KHK’ları yoluyla yaptığı düzenlemeler -alışık olduğumuz üzere- ana muhalefetin tepkisiyle karşılaştı. Anayasa Mahkemesi’nin OHAL KHK’larının iptal talebini reddetmesi ise tartışmaları çok daha kritik bir noktaya taşıdı.

Bugün gelinen noktada, ivedi gördüğü her konuyu OHAL KHK’ları yoluyla düzenleyen bir iktidar ve OHAL KHK’larının sivil bir darbenin düzenleme aracı olduğunu ileri süren bir ana muhalefetle karşı karşıyayız. Normalde yalnızca konuyla ilgili olanların kendi aralarında tartışmasını beklediğimiz teknik bir hukuk meselesi olan bu konu, ülkenin içinde bulunduğu olağanüstü şartlar sebebiyle toplumun her ferdini ilgilendiren çok daha hayatî bir hal almış durumda. Zira OHAL KHK’larının sivil bir darbenin düzenleme aracı olduğu düşüncesinin kabulü durumunda, -sözde- sivil darbeyi önlemek adına şiddet kullanmak dahi meşru görülebilecektir. Ayrıca süreç içinde Meclisin yasama fonksiyonu zayıflatılmış olacaktır.  Dolayısıyla gelecekte gerçekleşmesi muhtemel yeni bir darbe girişimi veya Gezi Kalkışması gibi şiddet olaylarının önüne geçebilmek için OHAL KHK’larının denetimi konusunda hem iktidarın hem de ana muhalefetin mevcut tutumunu gözden geçirmesi gerekir.

Tartışmaların Kaynağı: Anayasa Mahkemesi’nin Tutum Değişikliği

27 Mayıs darbesinden hemen sonra kurulan Anayasa Mahkemesi, genellikle kendisini siyasetin üzerinde bir vesayet makamı olarak konumlandırdı ve aldığı kararların büyük bir kısmında hukukî sınırların ötesine geçerek aktivist bir tutum içine girmeyi tercih etti. 2007 Yılında büyük bir krize yol açan “367 Kararı”, anayasa değişikliklerinin anayasaya aykırı biçimde esas bakımından denetlendiği kararlar, siyasî parti kapatma kararları ve özellikle Cumhuriyetin temel ilkeleri söz konusu olduğunda Mahkemenin verdiği pek çok karar bu bakımdan ilk akla gelen örneklerdir.

Türkiye’de bürokratik vesayet rejiminin hüküm sürdüğü yıllarda adeta ikinci bir meclis, yani bir çeşit yasa koyucu gibi hareket eden Anayasa Mahkemesi, güçlü AK Parti iktidarı karşısında bu vesayetçi tutumunu terk etti. Siyaset ve yargı çatışmasının yaşandığı diğer ülkelerde de olduğu gibi Türkiye’de de siyasileşmiş yargı, siyaset kurumu karşısında yenilgiye uğradı ve aslî işlevine dönmek zorunda kaldı.

Bu sürecin bir parçası olarak Anayasa Mahkemesi bir süreden beri yasama organının takdir yetkisine daha fazla saygı duyuyor ve kendini bir vesayet makamı gibi konumlandırma alışkanlığından hızla uzaklaşıyor. Özellikle 2010 yılından sonra Mahkemenin bu eğilimini net bir şekilde görebileceğimiz pek çok karar örneği mevcut.

Sözgelimi; olağan dönem KHK’larıyla ilgili 2011 tarihli kararında Anayasa Mahkemesi, aktivist bir tutum içine girmekten kaçınmış ve Anayasada yer almayan birtakım koşullara göre denetim yapmayı reddetmiştir. Bu net tutum değişikliği, Anayasa Mahkemesi’nin konuya ilişkin kendi kökleşmiş içtihadını da terk etmesi anlamına gelmektedir. Zira bilindiği gibi; Anayasanın 91’inci maddesine göre, olağan dönemlerde KHK çıkarabilmek için TBMM’nin bir yetki kanunuyla Bakanlar Kuruluna yetki vermesi gerekir. Yine aynı maddeye göre; bu yetki kanununda, Bakanlar Kuruluna verilen yetkinin amacı, kapsamı, ilkeleri, süresi ve bu süre içinde birden fazla KHK çıkarılıp çıkarılamayacağı hususlarının belirtilmesi gerekir. Anayasa Mahkemesi 90’lı yıllardaki kararlarında, Anayasada sayılan bu ölçütleri yeterli görmemiş ve kendisi bazı ölçütler belirleme yoluna gitmişti. Anayasa Mahkemesi’nin benimsediği bu yaklaşıma göre, Bakanlar Kuruluna KHK çıkarma yetkisinin verilebilmesi için yalnızca Anayasada yer alan koşulların karşılanması yetmez; önemlilik, zorunluluk, ivedilik ve kısa süreli olmak gibi ek birtakım koşulların da yerine getirilmesi gereklidir. (İlgili karar örnekleri için bkz. E.1988/64, K.1990/2, K.T. 1.2.1990; 1989/4, K.1989/23, K.T. 16.5.1989, E.1988/62, K.1990/3, K.T. 6.2.1990).

Bu ek koşullar Anayasa metninde yer almakta mıdır? Maalesef hayır. Peki bu koşullar Anayasada yer almamasına rağmen Anayasa Mahkemesi geçmişte bu koşullara göre denetim yapmakta herhangi bir sakınca görmüş müdür? Maalesef yine hayır. Mahkemenin 2011 yılındaki kararı işte bu yönüyle çok önemlidir. Anayasa Mahkemesi bu kararıyla birlikte, KHK’larla ilgili Anayasada yer almayan birtakım koşullara göre denetim yapmayı reddetmiştir. Anayasa Mahkemesi yasamanın üzerinde bir çeşit vesayet makamı gibi hareket etme alışkanlığından vazgeçtiğini göstermiş ve gelecekte de aktivist nitelikli kararlar almayacağının sinyalini vermiştir.

15 Temmuz darbe girişimi sonrasında çıkarılan OHAL KHK’larıyla ilgili olarak Anayasa Mahkemesinin aldığı kararlar da işte bu tutum değişikliğinin sonucudur. Anayasa Mahkemesi, 90’lı yıllarda verdiği kararlarıyla yargısal denetime kapalı olan OHAL KHK’larının denetimini gerçekleştirmiştir. Anayasa Mahkemesi bunu yaparken, bir işlemi yapan organın o işlemi nitelendirme biçimi ne olursa olsun, o nitelendirme biçimiyle kendisini bağlı saymayacağını ifade etmiştir. Yani Yüksek Mahkeme, olağanüstü hal KHK’sının gerçekten olağanüstü hal KHK’sı niteliğinde olup olmadığını belirleme yetkisini kendinde görmüş ve bir KHK’nın olağanüstü hal KHK’sı olabilmesi için bazı koşulların varlığını gerekli saymıştır. Anayasa Mahkemesinin belirlediği bu ek koşullara göre; OHAL KHK’larının yer bakımından sınırlı olması, zaman bakımından sınırlı olması ve herhangi bir kanunda değişiklik öngörmemesi gerekir (İlgili karar örnekleri için bkz. E.1990/25, K.1991/1, K.T. 10.1.1991; E.1991/6, K.1991/20, K.T. 3.7.1991).

Aynı soruyu bir kez daha soralım: Anayasa Mahkemesinin 1991 yılında belirlediği bu üç koşul Anayasada yer almakta mıdır? Elbette hayır. Anayasa Mahkemesi 90’lı yıllarda belirlediği bu içtihadıyla OHAL KHK’larının yargı denetimi dışında bırakılmasından kaynaklanan sakıncaları bir ölçüde gidermiş; ancak sonuç itibarıyla Anayasada yer almayan birtakım koşullar belirleme yoluna gitmiştir.

2016 yılında ise Mahkeme bu tutumunu bir kenara koymuş, OHAL KHK’larının iptali istemiyle açılan davaları Anayasadaki denetim yasağını gerekçe göstererek reddetmiştir. Anayasa Mahkemesinin son yıllarda nasıl büyük bir dönüşüm geçirdiğini göremeyenler için bu kararlar büyük bir şaşkınlık ve hayretle karşılandı. Oysaki Mahkeme, bu tutum değişikliğinin sinyalini yıllar öncesinden vermişti. Anayasa Mahkemesi, kaynağını Anayasadan almayan hiçbir denetim yetkisi kullanmayacağını son 6-7 yıllık süreçte defalarca vurgulamıştı (Konuyla ilgili olarak daha önce yayımlanmış bir yazı için bkz. “AYM’nin Paradigma Değişimi”). Dolayısıyla OHAL KHK’larıyla ilgili olarak Mahkemenin almış olduğu son kararların; kısa vadeli siyasî pozisyon belirleme çabasından değil, uzun vadede geçerli olabilecek aktivist olmayan bir tutum belirleme çabasından kaynaklandığını kabul etmek gerekir.

Anayasa Mahkemesinin Tutum Değişikliğinden Kaynaklanabilecek Sakınca ve Riskler

OHAL KHK’larının denetimi konusunda Anayasa Mahkemesi’nin gösterdiği tutum değişikliği, aktivist yargısal tutumun artık son bulduğunu bir kez daha teyit etmesi bakımından olumludur; ancak Anayasada yer alan denetim yasağı nedeniyle hukuk devleti bakımından bazı sakınca ve riskler de içermektedir.

Anayasanın 15’inci maddesi; savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde temel hak ve hürriyetlerin kısmen veya tamamen durdurulabileceğini ifade etmektedir. Ayrıca bu gibi durumlarda Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabileceğini; ancak sert çekirdek hak niteliğindeki bazı temel hakların sınırlandırılamayacağını kayıt altına almaktadır. Nitekim bu düzenlemeye göre; olağanüstü dönemlerde “…savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında, kişinin yaşama hakkına, maddî ve manevî varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez, suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz”.

Öte yandan Anayasanın 148’inci maddesi ise “olağanüstü hallerde, sıkıyönetim ve savaş hallerinde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerin şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla, Anayasa Mahkemesinde dava açılamaz” hükmüne yer vermektedir. Dolayısıyla OHAL KHK’larının yargısal denetim dışında bırakılması, sert çekirdek hak niteliğindeki haklar bakımından sağlanan güvencelerin ortadan kaldırılabilmesi riskini içermektedir. Zira mevcut durumda, OHAL KHK’ları yoluyla kişinin yaşama hakkına veya maddî ve manevî varlığının bütünlüğüne dokunulabilir; suç ve cezalar geçmişe yürütülebilir; masumiyet karinesi ortadan kaldırılabilir.

15 Temmuz sonrası süreçte çıkarılan OHAL KHK’ları elbette bu kadar ağır hak ihlâlleri içermiyor. Ancak yargısal denetime kapalı olması ve olağanüstü halin gerekleriyle bağdaşmayan birtakım düzenlemelerin de bu kararnamelerle yapılabiliyor olması haklı olarak bazı endişelere yol açabiliyor. Bazı kesimler bu endişeler üzerinden hareket ederek OHAL KHK’larını iktidarın anayasal düzene yönelik sivil bir darbesi olarak sunmakta. Sözde sivil darbe söylemlerinin ikinci bir 15 Temmuz vakası veya Gezi Olayları benzeri bir kalkışmaya yol açıp açmayacağını şimdiden söylemek zor. Ancak OHAL KHK’larıyla ilgili bu tartışmalar devam ettiği sürece böyle bir riskin var olduğunu kabul etmemiz ve bunu önlemeye yönelik çözüm yolları üzerine kafa yormamız gerekiyor.

Sözünü ettiğimiz muhtemel sakınca ve riskleri ortadan kaldırmanın en etkili yolu Anayasanın ilgili maddesini değiştirmek ve OHAL KHK’larını belli koşullarla yargı denetimine açmaktır. Ancak böyle bir değişikliği gerçekleştirmenin daha farklı komplikasyonlara yol açabileceğini de göz ardı etmemek gerekir. Zira Anayasayı referanduma gerek kalmadan değiştirebilmek için TBMM’nin üçte ikilik bir oy çokluğu ile karar alması gerekiyor; ki bu da AK Parti ve MHP bloğunun yanına CHP ve/veya HDP’nin de katılmasını zorunlu kılıyor. Mevcut siyasî bloklaşmanın yarattığı gerginlik yüzünden böyle bir konsensüsün sağlanabilmesi maalesef pek mümkün görünmüyor. Anayasa değişikliğinin TBMM’nin beşte üç oyu ile ve zorunlu referandum yoluyla gerçekleştirilmesi ise hem çok zahmetli hem de yüksek maliyetli olduğu için cazip bir seçenek olarak görünmüyor.

Bu noktada, Anayasa Mahkemesinin 90’lı yıllardaki içtihadına geri dönmesi ve daha önce belirlediği ek koşullara göre denetim yapması düşünülebilir. Ancak bu ihtimal de Anayasa Mahkemesinin son yıllarda kararlı biçimde izlediği çizgiden sapması ve yeniden aktivist bir tutum içine girmesi anlamına gelmektedir. Hak ve özgürlüklerin etkin biçimde korunabilmesi amacıyla yargı organlarının aktivist kararlar vermesi kimi durumlarda meşru kabul edilebilir. Ancak Anayasa Mahkemesinin yeniden böyle bir tutum değişikliğine girmesi ihtimali oldukça zayıf.

Anayasal düzenlemeler veya Anayasa Mahkemesinin içtihat değişikliğine gitmesi gibi hukukî yöntemlerle soruna çözüm bulunabilmesi pek imkân dahilinde görünmediğine göre o zaman geriye bir tek seçenek kalıyor: Siyasî sağduyu…

Hukuk Alanında Siyasî Sağduyuyla Hareket Etmek

Siyaset ve hukukun kesişim alanını oluşturan anayasa hukuku meseleleriyle ilgili görüş belirtirken şunu hiç unutmamak gerekir: Hukuk ve siyaset, aktörlere farklı hareket alanları sağlar. Hukukun cevaz verdiği bir işlemi veya eylemi gerçekleştirmek siyaseten imkânsız olabilir. Yani herhangi bir işlem veya eylemin hukuken gerçekleştirilebilir nitelikte olması, o işlem veya eylemin siyaseten gerçekleştirilebilir olduğunu göstermez.

Maalesef ki günlük siyaset ve hukuk tartışmalarında bu husus sıklıkla göz ardı ediliyor ve çok sığ değerlendirmelerle son derece kısır tartışmalar yapılabiliyor. Cumhurbaşkanlığı sistemine ilişkin referandum tartışmalarında bu kısır tartışmalara sıklıkla şahit olduk. Anayasa değişikliği paketinde Cumhurbaşkanı yardımcılarının sayısının net bir şekilde ifade edilmemiş olmasından dolayı Cumhurbaşkanının kendisine yüzlerce danışman atayabileceği de söylendi; milletvekili seçilme yaşının 18’e düşürülüyor olmasından dolayı ülke yönetiminin 18 yaşındakilere teslim edileceği de…

Oysaki bir şeyi hukuken yapabiliyor olmakla siyaseten o şeyi yapabilmek birbirinden çok farklıdır. Pozitif hukuk açısından bakıldığında, bugün siyasî partiler bütün milletvekili adaylarını 18 yaşındaki gençler arasından belirleyebilirler. Yani teorik olarak baktığımızda bir sonraki seçimlerde 18 yaşında yüzlerce milletvekili görmemiz mümkündür. Ancak neredeyse hiçbirimiz böyle bir ihtimalin gerçekleşeceğine inanmıyoruz. Aynı şekilde, siyasî partilerin yüzlerce ilkokul mezunu milletvekili adayı göstermesi hukuken mümkündür; ancak TBMM’deki ilkokul mezunu milletvekili sayısı bir elin parmaklarını geçmemektedir. Peki neden? Çünkü siyasetin kendine özgü dinamikleri devreye girmekte ve siyasî aktörler kendi kendilerini sınırlandırmalarını sağlayan bir sağduyu geliştirmektedirler.

TBMM çalışmalarıyla ilgili bir başka örnek üzerinden konuyu biraz daha açalım: Anayasa (m.93) ve TBMM İçtüzüğü (m.6) hükümlerine göre TBMM bir yasama yılı içinde bir seferde on beş günü aşmamak şartıyla çalışmalarına ara verebilir. Anayasa ve İçtüzük TBMM’nin bir seferde en fazla on beş gün ara verebileceğini belirtmiş; ancak bir yasama yılı içinde kaç kere ara verebileceğine dair sınırlandırıcı bir hükme yer vermemiştir. Dolayısıyla teorik olarak baktığımızda, TBMM’nin her biri on beşer gün olmak üzere on kez ara verip toplamda yüz elli gün çalışmama imkânı bulunmaktadır. Ancak böyle bir durumun gerçekleşebileceğine hiçbirimiz ihtimal vermeyiz. Çünkü siyasetin kendine özgü dinamikleri vardır ve siyasî aktörler bunu gözeterek hukukun kendilerine tanıdığı imkânları kullanmaktan imtina edebilirler. Aksi halde demokratik yollardan bedel ödeyeceklerini bilirler.

OHAL KHK’ları bakımından da aynı sağduyunun hâkim olması gerekir. Anayasa OHAL KHK’larına karşı yargı yolunu kapatmış; Anayasa Mahkemesi de Anayasada yer almayan koşullara göre denetim yapmayı reddetmiştir. Yani mevcut duruma göre, Anayasa değişikliği yapılmadığı veya Anayasa Mahkemesi içtihat değişikliğine gitmediği sürece OHAL KHK’larının yargısal denetimi mümkün değildir.

Ancak pozitif hukukun bu kadar geniş bir alan tanımış olması siyasetçilerin her türlü düzenlemeyi OHAL KHK’ları yoluyla yapabilecekleri anlamına gelmez, gelmemelidir. OHAL KHK’larının yalnızca olağanüstü halin gerektirdiği konularda çıkarılmasına özen gösterilmeli, gerçekten ivedi olmayan düzenlemelerin OHAL KHK’larıyla yapılmaması sağlanmalıdır. TBMM’nin bir yasama yılında sayısız ara verebilmesi örneğinde nasıl sağduyu ağır basıyor ve siyasiler hukuken mecbur olmadıkları halde kendilerini sınırlama eğilimi içine girebiliyorlarsa; OHAL KHK’larıyla düzenlenebilecek konular bakımından da buna benzer bir tutum içine girebilmelidirler.

Aksi takdirde OHAL KHK’larının sivil bir darbenin düzenleme aracı olduğu yönündeki söylemler daha etkili hale gelebilecektir. Bu kara propagandanın yaygınlık kazanması ise hem FETÖ’yle mücadeleyi olumsuz yönde etkileyebilecek hem de sözde sivil darbeye karşı güç kullanma çağrılarını artıracaktır. TBMM’nin yasama fonksiyonunu zayıflatmamak adına ve ikinci bir 15 Temmuz vakası veya Gezi kalkışması gibi şiddet olaylarının yeniden yaşanması istenmiyorsa siyasetçilerin OHAL KHK’larını çok daha ayrı bir hassasiyetle ele almaları gerekiyor.

OHAL KHK’ları ve Siyasî Sağduyu yazısı ilk önce Hür Fikirler üzerinde ortaya çıktı.

Karar alma mekanizmasında yapılmak istenen değişikliğin bizzat iktidarın temsilcileri tarafından gündeme getirilmiş olması doğal olarak birtakım soru işaretlerine yol açıyor. Anayasa değişikliğinin daha fazla siyasî güç elde etmek amacıyla hazırlandığı iddiası muhalif kesimler tarafından sıklıkla dile getiriliyor. Hal böyle olunca değişiklik paketiyle ilgili yapılan değerlendirmeler de eksik ve hatalı olabiliyor.

Türkiye’de parlamenter sistemin sürdürülebilir nitelikte olmadığını, acil bir sistem değişikliğine ihtiyaç olduğunu savunanlar yalnızca bugünkü iktidarın temsilcileri değil. Yaklaşık elli yıllık bir süreçte Alparslan Türkeş, Necmettin Erbakan, Turgut Özal ve Süleyman Demirel gibi pek çok siyasî lider tarafından bu husus sıklıkla dile getirildi. Bu isimlerin bir kısmı parlamenter sistemin istikrar sorununa dikkat çekerken, bazıları da mevcut sistemin vesayetçi müdahalelere açık olduğunu vurguladı.

Bu liderleri siyasî güç peşinde koşan birer muhteris olarak ilan etmek yerine işaret ettikleri hususlara yakından baktığımızda, ülkemizde parlamenter sistem uygulamasından kaynaklanan ciddi bir istikrar sorunu olduğunu görürüz. Nitekim 1960 ve 2002 yılları arasında 36 hükümetin değiştiği Türkiye’de, hükümetlerin ortalama görev süresi yalnızca bir buçuk yıldır. Bunun en önemli sebebi parlamenter sistemde hükümetlerin yasama organının güvensizlik oyuyla düşürülebilmesinin mümkün olmasıdır. Türk siyasî tarihine baktığımızda, iktidar partisi içindeki bazı milletvekillerinin birtakım menfaatler karşılığında muhalefetle ortak hareket ederek görevdeki hükümeti düşürmesinin pek çok örneğini görürüz. 1977 yılında yaşanan ve Güneş Motel Pazarlığı olarak anılan olay bu durumun en utanç verici örneklerinden birini oluşturmaktadır. Hükümetin doğrudan halk tarafından seçilebildiği bir sistemde ise buna benzer kirli pazarlıklar ve ittifaklar yoluyla hükümeti görev süresi bitmeden önce düşürebilmek söz konusu olmayacaktır.

Türkiye’nin kendine özgü parlamenter sistem uygulamasında ortaya çıkan tek sorun siyasî istikrarsızlık değildir. Yürütme yetkilerinin Cumhurbaşkanı ve hükümet arasında gelişigüzel dağıtılmış olmasından kaynaklanan siyasî çatışmalar, sistem değişikliğini gerekli kılan unsurlardan bir diğerini oluşturmaktadır.

Cumhurbaşkanının anayasal konumuyla ilgili olarak öncelikle şu tespiti yapmak gerekir: Parlamenter sistemde esas olan yetkisiz ve sorumsuz Cumhurbaşkanı anlayışı ülkemizde hiçbir zaman geçerli olmadı. Cumhuriyetin ilk yıllarından itibaren Cumhurbaşkanlığı makamı hep siyasetin belirleyici unsurlarından biri oldu. Hatta bazı dönemlerde Cumhurbaşkanları, sembolik yetkilerin çok ötesine geçerek yürütme sorumluluğunu aslî olarak taşıyan hükümetlerin üzerinde bir vesayet makamı gibi hareket ettiler. 28 Şubat döneminde Süleyman Demirel’in Refah-Yol koalisyon hükümetine karşı benimsediği tutum, AK Parti hükümetine karşı Ahmet Necdet Sezer’in sergilediği tek kişilik muhalefet bu bakımdan oldukça öğreticidir.

Almanya, İtalya, Yunanistan gibi parlamenter sistemin esaslarına uygun biçimde yönetilen diğer ülkelerde ise siyasetin belirleyici unsuru hükümetlerdir. Yürütme yetkileri temel olarak hükümetlere aittir; Cumhurbaşkanları ise yalnızca devlet başkanlığından kaynaklanan sembolik birtakım yetkilere sahiptir. Almanya siyasetinin en güçlü figürlerinden biri olan Angela Merkel’in 2012 yılında yapılan Cumhurbaşkanlığı seçimi sürecinde kendisi aday olmak yerine Joachim Gauck’un Cumhurbaşkanı seçilmesini sağlaması bu bakımdan önemlidir. Çünkü parlamenter sistemle yönetilen ülkelerde siyasî güç merkezi hükümettir, Cumhurbaşkanlığı makamı değil.

Buna karşılık; Türk anayasal düzeninde Cumhurbaşkanlığı, hükümetlerin üzerinde bir çeşit vesayet makamı olarak konumlandırılmış ve buna uygun yetkilerle donatılmıştır. Cumhurbaşkanının parlamenter sistemin ruhuna uygun olmayan geniş birtakım yetkilerle donatılması ise hükümetlerle Cumhurbaşkanları arasında ciddi birtakım siyasî krizler yaşanmasına yol açmıştır. Turgut Özal-Süleyman Demirel, Süleyman Demirel-Tansu Çiller, Ahmet Necdet Sezer-Bülent Ecevit arasında yaşanan çatışmaların ve son olarak Tayyip Erdoğan-Ahmet Davutoğlu arasında yaşanan görüş ayrılığının sebebi tamamen yürütme yetkilerinin kullanılmasından kaynaklanan gerginliklerdir.

Ülke tarihinin en büyük ekonomik krizlerinden biri olan 2001 krizi de temel olarak yürütme yetkilerinin kullanılmasından kaynaklanan Cumhurbaşkanı-hükümet çatışmasına dayanmaktadır. Zira hatırlanacağı üzere Cumhurbaşkanı Sezer, Devlet Denetleme Kurulu’na (DDK) talimat vererek Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu’nun (BDDK) bankalara el koyma işlemi hakkında inceleme başlatmıştı. Başbakan Ecevit’in bu duruma tepki göstermesi üzerine 19 Şubat 2001 tarihli Milli Güvenlik Kurulu toplantısında ikili arasında sert bir tartışma yaşanmış ve Ecevit’in yaptığı “yönetimde kriz var” açıklamasıyla ülke büyük bir ekonomik krizin içine girmişti.

Ne yazık ki bu ve buna benzer çatışmalar yalnızca siyasî liderlerin kişilik özellikleriyle açıklanabilecek kadar basit değil. 1982 Anayasasının hazırlandığı günden bu yana yürütme yetkileri o kadar gelişigüzel bir biçimde dağıtılmış durumda ki mevcut sistemin Cumhurbaşkanı ve hükümet arasında siyasî bir krize yol açması kaçınılmaz.

Hükümetlerin yasama organı tarafından güvensizlik oyuyla düşürülebildiği, Cumhurbaşkanı ve hükümet arasındaki çatışmaların neredeyse kaçınılmaz olduğu Türkiye’ye özgü parlamenter sistem uygulamasında siyaset dışı birtakım güç odaklarının rolü de artmaktadır. Hatırlanacağı üzere, koalisyon hükümetleriyle yönetildiğimiz yıllarda TBMM içinden hangi partilerin biraraya gelerek çoğunluğu oluşturacakları hususu büyük ölçüde büyük sermaye gruplarının taleplerine göre şekillenmiştir. 28 Şubat döneminde Refah-Yol koalisyonunun yıkılması ise Genelkurmay öncülüğünde bürokrasi ve medyanın işbirliği ile şekillenmiştir. Hatta bu süreçte Doğru Yol Partili 37 milletvekilinin hükümeti düşürmek amacıyla partilerinden istifa etmelerine yol açan kampanya bizzat Doğan Medya grubu öncülüğünde yürütülmüştür.

Parlamenter sistemde hükümetlerin yasama organı tarafından güvensizlik oyuyla düşürülebilmesi, buna benzer örneklerde görüldüğü gibi, siyaset dışı aktörlerin siyasete müdahalesine zemin hazırlamaktadır. Başkanlık sisteminde ise hükümet doğrudan doğruya halkoyuyla işbaşına gelmektedir ve hükümetin kirli birtakım pazarlıklar yoluyla görev süresi bitmeden önce görevden düşürülebilmesi mümkün değildir. Dolayısıyla parlamenter sistemin terkedilerek başkanlık sistemine geçilmesi siyaset dışı birtakım güç odaklarının haksız müdahalelerini önleyebilmek bakımından da oldukça önemlidir.

Parlamenter sistemden kaynaklanan bir diğer sorun da karar alma sürecinin örgütlenme biçimiyle alâkalıdır. Parlamenter sistemde merkezî idare teşkilatı ayrı ayrı bakanlıklar biçiminde örgütlenmiştir. Başbakan temel olarak bakanlıklar arasındaki uyum ve işbirliğini sağlamaktan sorumludur. Cumhurbaşkanı ise devlet başkanı olmaktan kaynaklanan sembolik birtakım yetkilere sahiptir. Bu yapı içinde üst düzey kamu görevlilerinin atanması, nakli veya görevden alınabilmesi ancak müşterek kararnameler yoluyla olmaktadır. Yani kamu görevlisinin bağlı olduğu ilgili bakan atama veya nakil kararnamesini hazırlayarak Başbakana gönderecek, Başbakan bu kararnameyi imzalayarak Cumhurbaşkanına gönderecek ve nihayetinde Cumhurbaşkanı da bu kararnameyi imzalayarak Resmi Gazete’de yayımlayacak ve işlem böylelikle tamamlanmış olacaktır. Bu süreçte ilgili bakan, Başbakan ve Cumhurbaşkanı’nın hemfikir olması şarttır; aksi halde karar alınamayacaktır.

Tek parti hükümetlerinin söz konusu olduğu günümüz şartlarında bu görüş birliğini sağlamak daha kolay görünmektedir. Ancak Ahmet Davutoğlu’nun Başbakanlığı döneminde bile Cumhurbaşkanı Erdoğan’la bazı atamalar konusunda ciddi görüş ayrılıkları yaşandığı artık herkesçe bilinmektedir. Dolayısıyla tek parti hükümeti olsun veya olmasın, kamu görevlilerinin atanması, nakli veya görevden alınmasıyla ilgili konularda parlamenter sistemin öngördüğü karar alma modelinin sorunlu olduğunu kabul etmek gerekir. Başkanlık sisteminde ise tüm yürütme yetkileri tek bir elde toplanacağı için buna benzer kararlar çok daha süratle alınabilmektedir.

Parlamenter sistemde hükümetlerin yasama içinden çıkması ve yasamaya karşı sorumlu olması esastır. Bu durum hem hükümetin kuruluş sürecinde halk iradesinin doğrudan belirleyici olmadığı anlamına gelmekte; hem de hükümetlerin görev süresini yasamanın güvenine tâbi kılmaktadır. Dolayısıyla yasama organı içinden hangi hükümetin çıkacağı konusunda halkın doğrudan söz hakkı bulunmamakta ve kurulan hükümet yasama organı içindeki birtakım pazarlıkların sonucu olarak kısa bir süre içinde görevden düşürülebilmektedir. Ayrıca hükümetlerin kurulması ve düşürülmesi sürecinde siyaset dışı birtakım güç odakları etkin rol oynayarak siyasete ağırlığını koyabilmektedir. Ayrıca ülkemize özgü parlamenter sistem uygulamasında Cumhurbaşkanlığı makamı sembolik yetkilerin ötesine geçen oldukça önemli bazı kritik yetkilerle donatılmıştır. Yani ülkemizde Cumhurbaşkanı siyasetin belirleyici unsuru niteliğindedir ve bu durum yürütme yetkilerinin kullanılması konusunda hükümet ve Cumhurbaşkanı arasında bir çatışma yaşanmasını kaçınılmaz kılmaktadır. Öte yandan Türkiye bir yandan terör örgütleriyle mücadele etmekte, bir yandan da sınır güvenliğini sağlamaya çalışmaktadır. Böyle bir dönemde yürütmeye ait yetkilerin süratli ve etkin sonuçlar doğuracak biçimde yapılandırılması çok daha önemlidir.

Mevcut şartlar bakımından değerlendirildiğinde ülkemizde vesayetçi bir uygulamaya sahip parlamenter sistemin sürdürülebilir nitelikte olmadığını kabul etmek gerekir. AK Parti ve MHP işbirliğiyle hazırlanan anayasa değişiklik paketine ilişkin değerlendirmelerde bu hususun göz önünde bulundurulması, yapılacak değerlendirmelerin de daha sağlıklı olmasını sağlayacaktır.

Sistem değişikliği niçin gerekli? yazısı ilk önce Hür Fikirler üzerinde ortaya çıktı.

Anayasa Değişiklik Teklifi Neler Getirecek? – Serdar Korucu yazısı ilk önce Hür Fikirler üzerinde ortaya çıktı.

Ekonomik ve siyasî devletçiliğin hüküm sürdüğü yıllarda Türkiye’de liberalizmi ortak bir değer olarak savunmak çok daha kolaydı. Devlet bir yandan ekonomik alanda özel teşebbüs hürriyetini boğuyor, bir yandan temel hak ve özgürlükler konusunda zerre güven vermiyor, bir yandan da resmî ideolojinin tüm araçlarını kullanarak demokratik siyaset alanını olabildiğince daraltıyordu.

Bürokratik vesayetin demokratik siyaseti bütünüyle teslim aldığı yıllarda liberaller devletçilik karşıtlığı üzerinden daha kolaylıkla biraraya gelebilmekte ve ortak ilkeler konusunda daha rahatlıkla uzlaşabilmekteydiler. AK Parti iktidarları döneminde vesayet rejiminin art arda yenilgiye uğratılması sonucu bu durum büyük ölçüde değişti. “Güç yozlaştırır, mutlak güç mutlak yozlaştırır” sözüyle ifade edilen sınırlı-devlet idealinin odak noktası konusunda birtakım farklılıklar ortaya çıkmaya başladı.

Esasen post-vesayet döneminin doğal bir sonucu olarak ortaya çıkan bu durum kendini liberal etiketiyle tanımlayan bazı kimseler tarafından tam olarak kavranamadığı için yapılan tartışmalar da maalesef çoğunlukla “kim daha liberal” noktasına kilitlendi. Toplumun bazı güncel sorunları hakkında liberallerin nasıl bir tavır takınması gerektiğine ilişkin görüşler ortaya atıldı ve bu ön-kabuller üzerinden hareket ederek Atilla Yayla gibi Türkiye’de liberalizmin duayen isimleri bile liberal olmamakla itham edildi.

Bu anlamsız tartışma şu an içinde bulunduğumuz Referandum sürecinde de yaşanacak gibi görünüyor. Anayasa değişiklik teklifiyle ilgili olarak liberallerin nasıl bir tavır alması gerektiği şimdiden tartışma konusu olmaya başladı bile. Kampanya süreci ilerledikçe bu tartışma muhtemelen daha da sertleşecek. 17-25 Aralık sürecinde Fethullahçı bürokrasinin hükümeti devirme girişimine karşı çıkan liberaller olarak aynı değerleri paylaştığımızı düşündüğümüz kişiler tarafından çok ciddi bir baskıya maruz kaldık. Referandum sürecinde de aynı baskı ortamının tekrar oluşmasını önlemek için bazı temel hususları açıklığa kavuşturmakta fayda var.

Her şeyden önce, birtakım temel ilkeler dışında liberallerin her konuda aynı yaklaşımı benimsemesini beklemek gerçekçi bir yaklaşım değil. Ortak liberal değerlerden hareketle toplumsal sorunların çözümüne yönelik farklı değerlendirmeler yapmak her zaman mümkündür. Özellikle birbiriyle çatışan haklar söz konusu olduğunda standart bir liberal yaklaşımdan söz etmek neredeyse imkânsızdır. Örneğin kürtaj hakkına getirilen sınırlamalar herhangi bir liberal tarafından kadın haklarının baskı altına alınması biçiminde yorumlanarak olumsuz karşılanabileceği gibi, başka bir liberal tarafından anne karnındaki bebeğin yaşama hakkının güvence altına alınması biçiminde yorumlanarak olumlu da karşılanabilir. Genel ve soyut ilkeler konusunda birbiriyle uzlaşan liberaller bu ilkelerin somut sorunlara nasıl uygulanacağı konusunda birbirlerinden farklı düşünebilir.

Anayasa değişikliği teklifiyle öngörülen Cumhurbaşkanlığı sisteminde düalist yürütme yapısına son verilerek yürütme yetkileri tek bir merkezde toplanıyor. Bu düzenleme 1982 Anayasası’nda yürütme yetkilerinin hükümet ve Cumhurbaşkanı arasında gelişigüzel dağıtılmış olmasından kaynaklanan siyasî krizleri önlemek bakımından oldukça yararlıdır. Ayrıca bu düzenleme, Fethullahçı Terör Örgütüyle yürütülen mücadelenin etkin bir biçimde sürdürülebilmesi bakımından da son derece hayatî bir önem taşımaktadır.

Bu tablo karşısında liberal bir seçmen, otoriterleşme potansiyeli taşıdığı gerekçesiyle başkanlık sistemine bütünüyle karşı çıkabilir; ancak bir başka liberal seçmen de öngörülen kontrol ve denge mekanizmalarının yeterli olduğunu düşünerek bu değişikliği destekleyebilir. 1982 Anayasasında yürütme yetkilerinin gelişigüzel dağıtılmış olması nedeniyle hükümet ve Cumhurbaşkanı arasında yaşanabilecek siyasî krizler herhangi bir liberal seçmen için önemli olmayabilir; ancak bir başka liberal seçmen için ortaya çıkması muhtemel siyasî krizler çok daha önemli olabilir.

Siyasi iktidarın sınırlı ve hesap sorulabilir nitelikte olması liberal değerleri benimseyen herkesin kolaylıkla üzerinde uzlaşma sağlayabileceği ortak bir idealdir. Ancak bu ideali gerçekleştirmenin yöntem ve araçları üzerine bazı fikir ayrılıkları olabilir. Toplumsal sorunların çözümünde liberallerin ortak bir duygu, düşünce ve tavır içine girmelerini beklemek ve gerçekçi olmayan bu beklenti üzerinden belirli kişi ve grupları yeterince liberal olmamakla itham etmek sağlıklı bir tartışma ortamını zehirleyen en önemli hatalardan biri olacaktır.

Başkanlık tartışmalarında standart bir liberal yaklaşım mümkün mü? yazısı ilk önce Hür Fikirler üzerinde ortaya çıktı.

AİHM’nin insan haklarının korunması konusunda gösterdiği başarı, Avrupa Konseyi’ni özellikle Avrupa’da yeni kurulan devletler bakımından bir çekim merkezi haline getirdi. Buna bağlı olarak da AİHM’nin yetki alanı genişledi ve daha fazla sayıda insan bu korumadan yararlanma olanağını elde etti. Tek başına ele alındığında sevindirici bir gelişme olarak kabul edilmesi gereken bu durum, Avrupa Konseyi’ne üye ülkelerin insan hakları konusunda sergiledikleri farklı hassasiyet düzeyi nedeniyle ciddi birtakım sorunları da beraberinde getirdi. Kapsamlı birtakım tedbirlerin alınmaması durumunda AİHM’nin bugüne kadar gösterdiği başarıyı sürdürebilmesi kolay değil. Alınacak tedbirlerin başarısı ise öncelikle AİHM’nin yapısal sorunlarının dikkatli bir şekilde ele alınmasını gerektiriyor.

AİHM’NİN KURUMSALLAŞMA SÜRECİ

Avrupa Konseyi II. Dünya Savaşı sonrasında ortaya çıkan Soğuk Savaş döneminin ürünüdür. Konseyin kurulduğu yıllarda Bulgaristan, Macaristan, Polonya gibi Doğu Avrupa ülkelerinde sosyalist rejimler uygulanmakta iken; Avrupa’nın batısında liberal-demokratik yönetimler iş başındaydı. 1949 yılında Londra Antlaşması’yla kurulması öngörülen Avrupa Konseyi, başlangıçta tüm Avrupa ülkelerini değil, yalnızca Batı Avrupa ve İskandinav ülkelerini kapsayacak biçimde oluşturulmuştu. Konsey’in kuruluş amacı ise insan hakları, çoğulcu demokrasi ve hukukun üstünlüğünü savunmak biçiminde ifade edilmişti.

Konsey bu amaç doğrultusunda 1950 yılında Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ni (AİHS) hazırlayarak kabul etmiş; Sözleşme hükümlerinin taraf devletlerce ihlalini önlemek için de yargısal bir denetim mekanizması kurmuştur. Sözleşme’nin ilk yıllarında bu denetim mekanizması Avrupa İnsan Hakları Komisyonu, Avrupa İnsan Hakları Divanı ve Bakanlar Komitesi’nden oluşmaktadır. Sözleşme’ye aykırılık nedeniyle yapılacak başvurular önce Komisyon tarafından incelenmekte, ön koşullar bakımından kabul edilebilir nitelikte bulunan başvurular Divan’ın önüne gelmektedir. Ayrıca Sözleşme’nin ilk biçimine göre, bir taraf devlet aleyhine bireysel başvuru yapılabilmesi için ilgili devletin bunu kabul etmesi gereklidir. Yani Sözleşme’ye taraf bir devlet, kendi aleyhine bireysel başvuru yapılmasını kabul etmediği sürece bireylerin hak ihlali iddiasıyla başvuru yapabilmesi mümkün değildir.

1990’lı yılların başında Sovyetler Birliği’nin çökmesi ve Doğu Bloku’nun parçalanmasıyla birlikte Sözleşme’ye taraf devletlerin sayısı hızla artmış; Sözleşme’yle öngörülen denetim mekanizmasında da buna bağlı olarak köklü değişiklikler gündeme gelmiştir. 1998 yılında yürürlüğe giren 11 no’lu protokolle birlikte, Sözleşme’ye taraf olan tüm devletlerin bireysel başvuru hakkını tanıması zorunluluğu getirilmiştir. Bunun yanı sıra İnsan Hakları Komisyonu kaldırılarak başvuruların doğrudan AİHM’ye yapılması sağlanmıştır. Ayrıca siyasi bir organ olan Bakanlar Komitesi’nin yargısal yetkileri kaldırılarak AİHM’nin yargısal etkinlik düzeyi artırılmıştır.

11 no’lu protokolle yapılan köklü reform, Sözleşme’ye taraf olan devlet sayısının artmasına bağlı olarak ortaya çıkan iş yükünün hafifletilmesini sağlamaya yöneliktir. Bu reformla birlikte AİHM yeniden yapılandırılmış ve yapılan başvurularla ilgili olarak kademeli bir inceleme sistemi getirilmiştir. Buna göre; Mahkeme’ye yapılan başvuruların kabul edilebilir nitelikte olup olmadığına karar vermek üzere üç yargıçtan oluşan komiteler kurulmuş, bu aşamadan geçen başvurularla ilgili karar verme yetkisi ise kural olarak yedi yargıçtan oluşan dairelere bırakılmıştır. 17 yargıçtan oluşan Büyük Daire ise bir tür temyiz organı olarak faaliyet göstermektedir.

11 no’lu protokolle yapılan değişiklikler AİHS ile oluşturulan denetim mekanizmasının etkinliğini sağlamak bakımından önemli bir aşamadır ve bir süreliğine başarılı olmuştur. Ancak Mahkeme’nin giderek artan iş yükü nedeniyle bir süre sonra bu değişikliklerin de yetersiz olduğu anlaşılmış ve yeni reformlar yapılması gündeme gelmiştir. 

2010 yılında yürürlüğe giren 14 no’lu protokol, aşırı iş yükünden kaynaklanan gecikmeleri önlemek için Mahkeme’nin yapısını bir kez daha köklü biçimde değiştirmiştir. Buna göre; artık başvuruların kabul edilebilirlik incelemesi üç yargıçtan oluşan komiteler yerine tek yargıçlı oluşumlar tarafından yapılacaktır. Kabul edilebilir nitelikte olan başvurular hakkında da kural olarak üç yar gıçlı komiteler ve yedi yargıçlı daireler tarafından karar verilecektir. 14 no’lu protokolle birlikte Mahkeme’ye yapılacak başvuruların kabul edilebilirlik şartları da değiştirilmiş ve başvurucunun önemli bir zarar görmediği durumlarda başvurunun reddedilmesi öngörülmüştür.

Sözleşme’nin ihlali iddiasıyla yapılan başvuruların kabul edilebilirlik şartlarının değişmesi, ciddiyetsiz veya dayanaktan yoksun başvuruların yarattığı iş yükünü azaltmaya yöneliktir. Üç yargıçlı komiteler tarafından yapılan ilk incelemenin tek yargıç tarafından yapılabilmesi ise AİHM bünyesindeki insan kaynağının daha verimli kullanılmasını sağlayarak kişi başına düşen iş yükünün hafifletilmesini hedeflemektedir.

14 no’lu protokolle yapılan son değişiklikler, AİHM’nin daha süratli biçimde ve daha etkin bir yargılama faaliyeti yürütebilmesi bakımından olumludur. Ancak orta ve uzun vadede bu değişikliklerin yeterli olacağını iddia etmek mümkün değildir. Sözleşme’ye taraf devletlerin sayısındaki artışa bağlı olarak ortaya çıkan sorunlar tam olarak çözülebilmiş değildir.

Dolayısıyla bu sorunlar çözülmeden, yalnızca iş yükünü hafifletmeye yönelik çözümlerden fazla umutlu olmamak gerekir.

KENDİ BAŞARISININ KURBANI OLAN AİHM

AİHS ile oluşturulan denetim mekanizması başlangıçta 12 devletin katılımına göre biçimlendirilmişti. Günümüzde ise Sözleşme’ye taraf olan devletlerin sayısı 47’ye ulaşmış durumda. Bu durum, Mahkeme’nin faaliyet alanının yaklaşık 800 milyonluk bir nüfusu kapsayacak şekilde genişlediği anlamına gelmektedir.

Mahkeme’nin faaliyet alanının bu ölçüde genişlemiş olması, giderek artan ciddi bir iş yükü sorununu da beraberinde getirmektedir. AİHM’ne her yıl on binlerce başvuru yapılmakta ve Mahkeme’nin iş yükü her yıl biraz daha artmaktadır.  Nitekim 2014 yılında AİHM’ne 56 bin 250 yeni başvuru yapılmış; Mahkeme’de görülmekte ya olan toplam dava sayısı ise 69 bin 900 olarak açıklanmıştır. Oysa Mahkeme’nin kurulduğu 1958 yılı ile 1998 yılına kadar geçen kırk yıllık süre içinde yapılan toplam başvuru sayısı 45 bindir. Yani 2014 yılında yapılan başvuru sayısı, 1958 ile 1998 arasındaki kırk yıllık sürede yapılan başvuru sayısından daha fazladır.

AİHM’nin toplam iş yükünün bu kadar dramatik biçimde artmasını yalnızca faaliyet alanının genişlemesiyle izah etmek mümkün değildir. Sözleşme’ye taraf devletlerin bir kısmında gerçekleştirilen sistematik hak ihlalleri Mahkeme’nin iş yükünün artmasında rol oynayan faktörlerden biridir.

Öte yandan; Sözleşme ile tanınan hakları koruma konusunda AİHM’nin ortaya koyduğu başarılı performans, Mahkeme’ye yapılan başvuruların artmasında rol oynayan faktörlerden bir diğeridir. Zira AİHM’nin hak ihlallerini önleyici nitelikli kararları nedeniyle Sözleşme’de yer alan haklar konusunda genel bilinç düzeyi artmış ve sonuçta bireysel başvuru yolu daha sıklıkla kullanılır hale gelmiştir. Bununla birlikte; bireysel başvuru sayısının artmasına bağlı olarak, Mahkeme’nin süratli ve etkin bir yargılama yapabilmesi de giderek daha zor hale gelmektedir. Bu durum bir çeşit kısır döngü yaratmaktadır ve Mahkeme, paradoksal bir şekilde kendi başarısının kurbanı olmaktadır. Avrupa Konseyi genel sekreteri Thorbjorn Jagland da bu hususun altını özellikle çizmektedir .

AİHS DENETİM MEKANİZMALARINDA KÖKLÜ REFORM İHTİYACI

Bugün gelinen noktada AİHM ciddi bir iş yükü altındadır ve bu durum sürdürülebilir nitelikte değildir. 11 ve 14 no’lu protokollerle yapılan köklü değişiklikler şüphesiz ki yararlı olmuştur; ancak AİHM’nin süratli ve etkin bir yargılama faaliyeti gerçekleştirebilmesi her geçen gün biraz daha güçleşmektedir.

Mevcut durumun sürdürülebilir nitelikte olmadığı görüşü, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi toplantılarının sonuç bildirgelerinde de yer almaktadır. Nitekim 2011 tarihli İzmir Deklarasyonu’nda 14 no’lu protokolün, Sözleşme sisteminin yüzleştiği sorunlara kalıcı bir çözüm sağlamayacağı açıkça ifade edilmiştir. Ancak buna rağmen, henüz mevcut sorunların çözümüne yönelik kapsamlı bir reform önerisi sunulabilmiş değildir. AİHM ve ulusal yargı organları arasındaki işbirliğinin önemine sıklıkla vurgu yapılmakta; ancak henüz etkili bir kurumsal mekanizma önerisine rastlanmamaktadır.

Türkiye örneği incelendiğinde; bireysel başvuru hakkının ulusal düzeyde tanınmasıyla birlikte AİHM’ne yapılan başvuru sayısının kayda değer biçimde azaldığı görülmektedir. Nitekim Türkiye aleyhine yapılan başvuruların 10 bin kişiye düşen oranı 2012 yılında 1,2 iken; 2013 yılında bu sayı 0,46’ya ve 2014 yılında da 0,21’e kadar düşmüştür. 2010 yılında yapılan anayasa değişikliğiyle hukukumuza giren bireysel başvuru hakkı, 23 Eylül 2012 tarihinden itibaren kullanılabilmektedir. Yani bu hakkın fiilen kullanılmaya başlamasıyla birlikte, Türkiye aleyhine AİHM’ye yaolan tapılan başvurular ciddi oranda azalmış bulunmaktadır. Bireysel başvuru hakkının ulusal düzeyde tanınmasıyla birlikte Türkiye’nin insan hakları sorununun çözüldüğünü iddia etmek elbette mümkün değildir. Ancak Anayasa Mahkemesi’nin, Sözleşme’de yer alan hakların korunması konusunda önemli bir bilinçlendirme işlevi gördüğünü de kabul etmek gerekir.

AİHS’ne taraf devletlerin bireysel başvuru hakkını ulusal düzeyde kabul etmeleri sağlandığında, Sözleşme’de yer alan haklar konusunda bu devletlerin daha dikkatli bir tutum içine gireceği öngörülebilir. Dolayısıyla bireysel başvuru hakkının ulusal düzeyde kabul edilmesi, AİHM’nin aşırı iş yükü sorununa çözüm yollarından biri olarak düşünülebilir. Sözleşme’ye taraf devletlerin tamamında bireysel başvuru hakkının ulusal düzeyde tanınması durumunda, AİHM ve ulusal yargı organları arasındaki koordinasyon ve işbirliği olanakları da artırılmış olacaktır.

Kaynakça:

> Aybay, Rona, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Konusunda Bazı Gözlemler ve 14. Protokol”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı: 88, (2010).

> Bilir, Faruk, “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Yapısı ve 14 No’lu Protokol”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 55, Sayı: 1, (2006).

> Greer, Steven, “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçin Anayasal Bir Geleceğe Doğru”, 50. Yılında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi: Başarı mı, Hayal

Kırıklığı mı?, Kerem Altıparmak (yayına hazırlayan), Ankara Barosu Yayınları, Ankara, (2009).

Dernekler Dergisi, 14.10.2015

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin başarısını sürdürülebilir kılmak yazısı ilk önce Hür Fikirler üzerinde ortaya çıktı.

Mahkeme’nin konumu

Zühtü Arslan’ın bu sözleri, AYM’nin siyasal sistem içindeki konumunu netleştirmesi bakımından oldukça anlamlı. Mahkeme’yi temsil yetkisine sahip olan Sayın Başkan, artık kendilerini demokratik karar alma sürecine müdahale eden bir vesayet kurumu olarak görmediklerini, hak ve özgürlükleri önceleyen bir yaklaşıma sahip olduklarını bu konuşmasıyla net bir biçimde ifade etmiş oldu.

AYM’nin son yıllarda verdiği pek çok karar da bu konuşmanın içi boş bir temenniden ibaret olmadığını gösteriyor. Geçmişte kanunların kamu yararına uygun olup olmadığını denetlerken kendi kamu yararı tanımını TBMM’ye dayatan Mahkeme; bugün verdiği kararlarda, bariz bir keyfilik olmadığı sürece yasama iradesi kamu yararına uygun kabul edilmelidir diyor. Geçmişte Anayasada yer almayan birtakım ölçütler belirleyerek buna göre denetim yapan ve iptal kararları veren Mahkeme, bugün kaynağını Anayasadan almayan denetim yetkilerini kullanmayı reddediyor. AYM bugün, TBMM’nin siyasi takdir yetkilerine müdahale etmekten kaçınan bir noktaya doğru evrilmiş durumda.

Geçmişi terk etti

Öte yandan AYM, laiklik gibi resmi ideolojinin kavramsal araçları söz konusu olduğunda da geçmişte benimsediği dayatmacı anlayışı çoktan terk etmiş görünüyor. Geçmişte laikliği kamusal alanın tüm dini sembollerden arındırılması olarak algılayan AYM, bugün bu kavramı din ve vicdan özgürlüğü çerçevesinde ele alıyor. Nitekim başörtüsü sebebiyle duruşmalara girme imkanından yoksun bırakılan bir avukatın yaptığı başvuruyla ilgili kararında Mahkeme, konuyu hak eksenli bir yaklaşımla ele almış ve avukatın talebini haklı bulmuştur (Bkz. Tuğba Arslan, B. No: 2014/256, 25/6/2014). Kamuoyunda “4+4+4” formülüyle bilinen ve eğitim sisteminde kapsamlı bir değişiklik öngören kanunla ilgili kararında da Mahkeme, zorunlu nedenler olmadıkça bireylerin din ve vicdan özgürlüğüne müdahale edilemeyeceğini ifade etmiştir (Bkz. AYM E.2012-65, K.2012-128, 20/9/2012).

Bugün gelinen noktada AYM, evrensel hukuk ilkelerini daha önce hiç olmadığı kadar dikkate alıyor ve kararlarını bu temel üzerine inşa etmeye çalışıyor. Skandal niteliğinde birtakım kararlar yoluyla siyaseti ve toplumu biçimlendirmeye çalışan bir Mahkeme artık yok.

Bu paradigma değişimi, AYM’nin zaman zaman hatalı kararlar alabileceği ihtimalini ortadan kaldırmıyor. AYM de dünyadaki tüm diğer yüksek mahkemeler gibi hatalı kararlar alabilir, bazı toplumsal çatışma konularında taraf tuttuğu izlenimine yol açabilir. Örneğin Twitter kararının başvuru tarihinden itibaren yalnızca 9 gün içinde sonuçlandırılması, Can Dündar kararının yine çok kısa bir süre içinde ve ikna edici olmayan birtakım gerekçelerle sonuçlandırılmış olması bu bakımdan izaha muhtaçtır.

Buna benzer durumlarda AYM’yi eleştirmek elbette meşru ve gereklidir. Ancak hatalı bir karar nedeniyle geçmişin tüm günahlarını bugünkü Mahkeme üyelerine yüklemek en hafif tabiriyle haksızlıktır. AYM üyeleri bir süreden beri resmi ideolojinin militanı olmak yerine hak ve özgürlüklerin güvencesi olarak anılmak istiyor. Bu çabayı görmeden Mahkeme hakkında yapılan yorumlar ise haliyle sığ ve eksik kalıyor. Geçtiğimiz aylarda Can Dündar ve Erdem Gül kararına karşı verilen tepkilerin büyük bir kısmı bu bakımdan sorunluydu. Şahsen benim de hatalı olduğuna inandığım bu karar üzerinden AYM’ye verilen tepkiler o kadar ölçüsüzdü ki, vesayet rejimini geriletmek bakımından son yıllarda elde edilen kazanımların neredeyse tamamı yok sayıldı.

Herkesin çaba göstermesi gerek

AYM’nin siyasal sistem içindeki konumu bakımından elde edilen başarının böylesine toptancı bir yaklaşımla görmezden gelinmesi ülke adına oldukça üzücü. Ancak bu üzücü tablonun da bize öğretecekleri var: AYM’deki paradigma değişiminin tam olarak anlaşılabilmesi için hepimizin çaba göstermesi gerekiyor. AYM kararlarını konu alan çalışmaların artması, toplumsal hayata temas eden Mahkeme kararlarının daha çok gündeme gelmesi gerekiyor. Ayrıca hak eksenli bir yaklaşımın benimsenmesi konusunda AYM’nin daha fazla cesaretlendirilmesi ve muhtemel hatalı kararlar karşısında daha soğukkanlı tepkiler verilmesi gerekiyor. AYM’nin post-vesayet döneminin yüz akı olabilmesi için hepimize büyük sorumluluk düşüyor.

Yeni Yüzyıl Gazetesi, 03.05.2016

AYM’nin paradigma değişimi yazısı ilk önce Hür Fikirler üzerinde ortaya çıktı.

Anayasa Mahkemesi’nin Gül ve Dündar başvurusunu öncelikli olarak görüşüp görüşemeyeceği, kararda ceza yargılamasının esasına ilişkin yönlendirici ifadeler kullanıp kullanmadığı, gerekçe açıklanmadan duyurulan kararın sonuç doğurup doğuramayacağı gibi pek çok teknik detay el yordamıyla tartışıldı, tartışılmaya devam ediyor. Öte yandan Anayasa Mahkemesi’nin bu karar yoluyla siyasi bir mesaj verip vermediğine ilişkin değerlendirmeler de bu teknik detaylarla iç içe geçmiş bir şekilde ele alınarak tartışma konusu yapılıyor.

Sondan başlayacak olursak, Mahkeme’nin genel tutumuna ilişkin şu tespitleri yapabiliriz: Anayasa Mahkemesi’nin bu karar yoluyla hükümete savaş ilan ettiğini, siyasi bir mücadeleyi göze aldığını söylemek şu aşamada mümkün değil. Bununla birlikte; Mahkeme’nin zorlama birtakım gerekçelerle denetim sınırlarını aştığını ve bunun siyasi sonuçları olacağını görmemek de mümkün değil. Anayasa Mahkemesi yerel mahkeme tarafından verilen tutukluluk kararının gerekçelerini tartışmaya açarak kendisini temyiz mercii konumuna sokmuş; kamuoyunu ilgilendiren diğer davalarda asıl ikna edilmesi gerekenin kendisi olduğunu net bir biçimde ortaya koymuştur. Bu durum, Paralel Yapıyla mücadeleyi de kapsayan bazı kritik davaların bundan böyle çok daha kırılgan bir zeminde ilerleyeceği anlamına gelmektedir.

Temelsiz eleştiriler

Kararın teknik detaylarına baktığımızda; sonuç itibariyle yanlış bir karar alınmış dahi olsa Mahkeme’ye yönelik eleştirilerden bir kısmının temelsiz olduğunu söyleyebiliriz. Örneğin Anayasa Mahkemesi’nin iç hukuk yolları tüketilmeden karar verdiği veya kararın gerekçesi yazılmadan işleme konulduğu gerekçesiyle Mahkeme’yi eleştirmek mevcut hukuki duruma göre hatalı bir yaklaşımdır. Zira tutuklama tedbiri nedeniyle bireysel başvuru yapılabilmesi için devam eden yargılama sürecinin tamamlanması gerekmemektedir. Tutuklama tedbirine karşı itiraz süreci tamamlandığında, bu tedbir bakımından başvuru yolları tüketilmiş sayılmaktadır. Anayasa Mahkemesi kararlarının gerekçesi yazılmadan açıklanamayacağı yönündeki Anayasa kuralı ise bireysel başvurular yönünden değil, norm denetimi kararları yönünden geçerlidir. Dolayısıyla Gül ve Dündar kararının gerekçesi yazılmadan işleme konulması bakımından da eleştirilecek herhangi bir husus bulunmamaktadır.

Gül ve Dündar tarafından yapılan başvurunun diğer bireysel başvurulara göre daha öncelikli olarak incelenmesi ise hukukidir; ancak yine de izaha muhtaçtır. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 68’inci maddesinde, başvuruların konuları itibarıyla önemini ve aciliyetini göz önünde bulundurarak Mahkeme’nin belirlediği kriterler çerçevesinde farklı bir inceleme sıralaması yapabileceği düzenlemesi yer almaktadır. Anayasa Mahkemesi Gül ve Dündar kararını bu düzenleme kapsamında öncelikli olarak incelemiş ve 81 gün içinde karara bağlamıştır. Anayasa Mahkemesi’nin bireysel başvurularla ilgili ortalama karar verme süresi bir buçuk yıl olduğu halde bu başvurunun neden öncelikli görüşüldüğü karar metninden anlaşılamamaktadır. Anayasa Mahkemesi’nin bundan sonraki bireysel başvuru kararlarında başvuruyu hangi gerekçeyle öncelikli görüştüğünü açıklayıcı bir paragrafla izah etmesi yararlı olacaktır. Aksi takdirde bazı kişi ve grupların Mahkeme tarafından ayrıcalıklı bir konuma yerleştirildiği ve bu nedenle bazı başvuruların daha süratli biçimde sonuçlandırıldığı algısı pekişecektir.

Anayasa Mahkemesi’nin Gül ve Dündar kararında asıl eleştirilmesi gereken nokta ise Mahkeme’nin yerel mahkeme tarafından verilen tutukluluk kararını ele alırken denetim sınırlarını aşmış olmasıdır. Anayasa Mahkemesi tutukluluk kararına ilişkin değerlendirmeleriyle kendisini temyiz mercii yerine koymuş, yargılama konusu olayları yalnızca belli yönleriyle ele almış ve ikna edici olmayan birtakım gerekçelerle ceza yargılamasını yönlendirme çabası içine girmiştir.

Temyiz mercii değil

Anayasa Mahkemesi temyiz mercii değildir. Yani Mahkeme, Anayasada yer alan hak ve özgürlükler ihlal edilmediği sürece, derece mahkemelerinin yargılamaya ilişkin takdir yetkisine müdahale edemez. Anayasa Mahkemesi tutukluluğa ilişkin diğer bireysel başvurularda bu hususu sıklıkla vurgulamış ve kararlarını bu yaklaşım doğrultusunda biçimlendirmiştir. Örneğin Hidayet Karaca kararında Mahkeme, “Anayasaya bariz şekilde aykırı yorum” ve“delillerin takdirinde açıkça keyfilik” halleri dışında derece mahkemelerinin takdir yetkisine müdahale edemeyeceğini ifade etmiştir (Hidayet Karaca –GK– B. No:2015/144, 14/7/2015, § 92).

Gül ve Dündar kararında ise Anayasa Mahkemesi bu temel ilkeyi uygulayarak tutukluluk halinin hak ihlali niteliğinde olduğuna karar vermiştir. Yani Anayasa Mahkemesi’ne göre Gül ve Dündar hakkında verilen tutuklama kararı, “Anayasaya bariz şekilde aykırı yorum”ve“delillerin takdirinde açıkça keyfilik” halleri nedeniyle hakkın ihlali anlamına gelmektedir. Anayasa Mahkemesi bu iddiasını temel olarak şu gerekçeye dayandırmaktadır: “…kamuoyunda yoğun tartışmalara neden olan bir olaya ilişkin benzer haberlerin aylar önce yayımlanmış olduğu gözetilmeksizin, başvuru konusu haberler hakkında tutuklama tedbirinin uygulanmasının neden ‘gerekli’ olduğu, somut olayın özelliklerinden ve tutuklama kararının gerekçelerinden anlaşılamamaktadır” (§ 81).

Anayasa Mahkemesi’ne göre tutukluluk kararında “Anayasaya bariz şekilde aykırı yorum”ve“delillerin takdirinde açıkça keyfilik” halleri bulunmaktadır; çünkü gazete haberleri dışında somut bir delil bulunmamaktadır, aynı haberin aylar önce yayımlandığı hususu gözetilmemiştir. Yargılamaya konu olan faaliyetin olağan bir gazetecilik faaliyeti olarak kabul edilmesi durumunda bu yoruma katılmak belki mümkün olabilir. Ancak milli güveliği ilgilendiren, gizlilik kararı alınmış ve FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü tarafından kurgulandığı anlaşılan bir konuda daha önceden yayımlanmış bir haberi yeniden yayımlamak olağan bir gazetecilik faaliyeti olarak nitelendirilemez.

Anayasa Mahkemesi yerel mahkeme kararını değerlendirirken bu hususu tamamen göz ardı etmiş ve daha önce yayımlanmış bir haberin gizlilik kararı alındıktan aylar sonra niçin yeniden yayımlandığını sorgulamaya gerek görmemiştir. Gül ve Dündar’ın MİT TIR’ları haberini para karşılığı yayımladığına dair Savcılık sorgusunda ortaya konan bulgular hakkında herhangi bir değerlendirme yapmamıştır. Ayrıca MİT TIR’ları haberine konu olan olayın FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü tarafından planlandığına ilişkin bulguları da yok saymış ve yerel mahkemenin tutuklama gerekçelerini son derece sınırlandırıcı bir yaklaşımla ele almıştır.

İnandırıcı gerekçeler

Gül ve Dündar’ın askeri casusluk faaliyetinde bulunduklarını, FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü’ne yardım ettiklerini, bu yüzden de tutuklu yargılanmaları gerektiğini iddia ediyor değilim. Benim için önemli olan Can Dündar veya bir başkasının tutuklanıp tutuklanmaması değil, Anayasa Mahkemesi’nin inandırıcı gerekçelerle doğru kararlar alabilmesidir. Dolayısıyla konuya bu çerçeveden baktığımda; Anayasa Mahkemesi’nin tutukluluk gerekçelerini tüm yönleriyle değerlendirmekten kaçındığını ve ikna edici olmayan birtakım gerekçelerle yerel mahkemenin takdir yetkisine müdahale ettiğini söylemek gerekir diye düşünüyorum.

Anayasa Mahkemesi ceza mahkemesinde devam eden yargılamanın esasını oluşturan bazı unsurlara hiç yer vermemiş; kararını sonuç odaklı bir yaklaşımla kurgulamıştır. Yargılamanın temel ilkelerini başarılı bir biçimde özetleyen Mahkeme, bu ilkelerin somut olaya uygulanması noktasında -bilerek veya bilmeyerek- hata yapmıştır.

Anayasa Mahkemesi de diğer tüm mahkemeler gibi hatalı kararlar alabilir. Ancak Gül ve Dündar kararı basit bir değerlendirme hatasından çok, önyargılı bir yaklaşımın sonucu gibi görünüyor. Kamuoyunu ilgilendiren diğer kritik davalarda da bu tutumun sürmesi durumunda, Mahkeme’nin yapısı, yetkileri ve hatta varlık nedenleri kaçınılmaz olarak tartışmaya açılacaktır. Anayasa Mahkemesi’nin itibar kaybıyla sonuçlanacak böyle bir gelişmenin yaşanması istenmiyorsa Mahkeme üyelerinin kararlarını daha ikna edici gerekçelere dayandırması gerekir.

Yeni Yüzyıl Gazetesi, 19.03.2016

Anayasa Mahkemesi’nin Can Dündar kararı ve ikna edici olmayan gerekçe sorunu yazısı ilk önce Hür Fikirler üzerinde ortaya çıktı.